TA - 05001333102120060012201-(23-04-2013)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN

SUB SECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, veintitrés (23) abril de dos mil trece (2013). Sentencia Nº 107 Acción Reparación Directa Demandante(s) Alba Nelly Martínez Gómez otros Demandado(s) Departamento de Antioquia y Otro Radicado 05001 33 31 021 2006 00122 01 Decisión Confirma la decisión de primera instancia Asuntos Competencia y límite natural del recurso de apelación. CostasAgencias en Derecho/Procedencia. Grado Jurisdiccional de Consulta. Nulidad/ procedencia. Instancia Segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el día trece de enero del 2012, por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, estimatoria de las pretensiones indemnizatorias incoadas a través de la solicitud de reparación adelantada dentro del juicio contencioso que surtió la instancia.2

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SALA QUINTA DE DECISIÓN RADICADO: 2006-00122-01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

La señora ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ , de manera directa y a través de apoderado judicial, formuló demanda contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra

del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – DIRECCIÓN SECCIONAL DE

SALUD DE ANTIOQUIA, y de la EPS SALUD CÓNDOR S.A.

ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO, bajo la pretensión de que esas entidades fuesen declaradas administrativamente responsables de los perjuicios a ellos ocasionados con ocasión del daño antijurídico reportado, consistente en la muerte del menor MAURO ESTEBAN TABA MARTINEZ , ocurrida el día 21 de enero de 2006. A la sazón, solicitó como indemnización1: “1) Que se condene a las entidades demandadas al pago de los perjuicios tanto morales como materiales causados a la Demandante por la muerte de su hijo, que se debió a la negligencia y la falta de asistencia debida y en el momento oportuno por parte de las entidades demandadas (…) 2) Dígnese condenar en Costas a los demandados al momento de proferir el fallo.”

2. Los Hechos2.

Las anteriores pretensiones, tuvieron como supuestos fácticos los que a continuación se sintetizan:

1 Folio 4 del expediente. 2 Folio 1-23

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continuación se sintetizan:

1 Folio 4 del expediente. 2 Folio 1-23

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SALA QUINTA DE DECISIÓN RADICADO: 2006-00122-01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO 2.1. El día 10 de agosto del año 2005 el menor Mauro Esteban Taba Martínez, ingresó a la clínica Noel, por padecer de síndrome de Perre Robin angilostosis, además de haberle iniciado hace cinco días un cuadro febril asociado a rinorrea, tos metálica y vómito. Ese día fue hospitalizado con oxígeno, dexametazona, nebulizaciones con adrenalina, LEB, metoclopramida y oximetrías. 2.2. El paciente el día de su egreso presentaba BCG hidratado, llanto con lágrimas, dormía sin problemas acostado, afebril, corazón rítmico sin soplo, pulmones bien ventilados ruidos trasmitidos, retracciones supraestemales e intercostales sibilancias inspiratorias muy ocasionales, abdomen, genitales y el resto de exámenes físicos normales. Se

recomienda revisión en 24 horas por urgencias y se entrega papelería para tramitar cirugía craneofacial con el grupo del Hospital Universitario San Vicente de Paúl. 2.3. El niño fallecido, era beneficiario del Sisben, en el nivel 1, y se le había asignado a la ARS “EPS SALUD CONDOR S.A., entidad a la que se asistió, y donde le fueron negados los servicios. 2.4. En atención a el hecho anterior, la madre del menor presentó acción de tutela, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado 13 laboral del circuito de Medellín, el que tuteló el derecho invocado por la madre, y por tanto ordenó al representante de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, que en un término no mayor a ocho días se le autorice y reconozca al infante el 100% de los exámenes requeridos. Y en cuanto a las citas de otorrinolaringología, dado que las cubría el POS, ordenó fuera autorizada por la ARS Salud Condor S.A. Fallo que no fue acatado.4

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DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO 2.5. El 21 de enero del 2006, ingresó el menor a la Clínica Noel en razón de su delicado estado de salud y ese mismo día, se presentó su deceso.

3. La Decisión de Primera Instancia.

2.5. El 21 de enero del 2006, ingresó el menor a la Clínica Noel en razón de su delicado estado de salud y ese mismo día, se presentó su deceso.

3. La Decisión de Primera Instancia.

El Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la sentencia impugnada, después de hacer un resumen de las pruebas aportadas al proceso, de asignarles un valor, aplicar el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, abordó el problema jurídico principal y concluyó que la muerte del menor Mauro Esteban Taba Martínez se produjo por la falta de tratamiento oportuno de la patología que presentaba, razón por la cual emitió un fallo estimatorio de las pretensiones, en el siguiente sentido: “F A L L A “PRIMERO. DECLÁRESE patrimonialmente responsable al

DEPARTAMENTO DE ATIOQUIA-SECRETARÍA SECCIONAL DE

SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA y a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-RÉGIMEN SUBSIDIADOSALUS CÓNDOR S.A. por la muerte del menor MAURO ESTEBAN TABA MARTÍNEZ, ocurrida el 21 de enro de 2006, como consecuencia de una falla médica. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al DEPARTAMENTO DE ATIOQUIA-SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA y a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-RÉGIMEN SUBSIDIADOSALUD CÓNDOR S.A. a pagar, a cada una de ellas, por perjuicios morales, favor de la señora ALBA NELLY MARTÍNEZ GÓMEZ el valor equivalente a cincuenta (50) salarios mínimo mensuales legales vigentes.

SALUD CÓNDOR S.A. a pagar, a cada una de ellas, por perjuicios morales, favor de la señora ALBA NELLY MARTÍNEZ GÓMEZ el valor equivalente a cincuenta (50) salarios mínimo mensuales legales vigentes. TERCERO. Si no fuere apelada la presente sentencia por parte del Departamento de Antioquia, se ordena su envío al Honorable5

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DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Tribunal Administrativo de Antioquia para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA, ante el total silencio de dicha entidad durante el curso del proceso, dado que no constituyó apoderado judicial, no respondió la demanda, no propuso excepciones, no solicitó la práctica de pruebas, ni presentó alegaciones finales (…)”

4. El recurso de apelación.

De forma oportuna, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia que puso fin a la primera instancia. Antes de decidir sobre el recurso y en atención a lo prescrito por la Ley 1395 de 2010 el juzgado fijó audiencia de conciliación, en la que las partes no llegaron a ningún acuerdo por tanto, en la misma audiencia, se concedió el recurso (fl. 341). Sustentado en debida forma, el recurso fue admitido por el Tribunal a

que las partes no llegaron a ningún acuerdo por tanto, en la misma audiencia, se concedió el recurso (fl. 341). Sustentado en debida forma, el recurso fue admitido por el Tribunal a través de la actuación que data del 05 de julio de 2012 (fl. 351); finalmente, mediante providencia del 10 de agosto de 2012, se corrió traslado a las partes para alegar (fl. 353). 4.1. Sustentación del recurso. El recurrente formuló la alzada, en contraposición a los siguientes puntos: (i) La omisión de la condena en costas , en la que el artículo 392 del CPC en su numeral 1 consagra un criterio objetivo para ello y por lo tanto el solo hecho de haber una condena, genera la tasación de costas, las cuales aparecen debidamente acreditadas en el plenario.6

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ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO

(ii) Se debió fijar agencias en derecho por la diligencia con la que obró el apoderado.

5. El traslado de alegaciones en segunda instancia.

Dentro de ese espacio procesal, intervino únicamente la apoderada del

Departamento de Antioquia, quien, en síntesis, se opone a todas y cada una de las declaraciones y condenas que fueron objeto del proceso de la referencia, que fueron solicitadas por el apoderado de la demandante y a las que el despacho accedió. Lo anterior sustentado en el hecho de no haber sido notificada por el despacho Judicial, razón por la cual el ente territorial no tuvo oportunidad de hacerse parte en el proceso hasta el día en que fue notificada, por telegrama, la sentencia que puso fin a la primera instancia. Reprocha el hecho de que el Juzgado no decretara de oficio pruebas que hubieran dado cuenta del servicio médico prestado al menor fallecido. Por último cita varias sentencias del Consejo de Estado y de la Sala de Consulta y Servicio Civil en las que se ha expresado que, las entidades que forman parte del Sistema Nacional de Salud se integran como un todo para lograr la eficiente prestación del servicio de Salud dentro del territorio Nacional y para permitir al Estado intervenir y controlar a quienes prestan servicio público de salud pero no para responder en forma solidaria por los daños en que incurra cada una de sus integrantes. Reitera que no basta con que el daño sea antijurídico, sino que éste debe ser imputable al Estado a través de un título jurídico de imputación que permita su atribución, supuesto que, en su parecer, no se presentó por7

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DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO

SALA QUINTA DE DECISIÓN RADICADO: 2006-00122-01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO cuanto la entidad a la que representa no ejecutó una conducta irregular e ineficiente, no incurrió en falta o falla del servicio.

1.5.1. El Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público, no hizo uso de la posibilidad de alegar al final del trámite de primera instancia, por lo que inane se hace cualquier asimilación.

II. CONSIDERACIONESY FUNDAMENTOS.

1. Asuntos preliminares.

Con antelación al estudio de los fundamentos que sostienen la alzada, la Sala debe incorporar algunas precisiones, en el siguiente orden:  De la competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor delo dispuesto en el artículo 133 del C. C. A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por el genitor de la litis en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín el día 13 de enero de 2012. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesto, según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende8

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SALA QUINTA DE DECISIÓN RADICADO: 2006-00122-01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO interpuesto en lo desfavorable al apelante , marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.  De la sustentación de la alzada.

El deber de motivación de la alzada es un presupuesto que la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, de vieja data, tiene averiguado como el hito fundamental de la admisión del recurso. Ahora, admitido el recurso de apelación, no puede suponerse que cualquier manifestación que se ejecute en el escrito de sustentación y que no cuente con alguna explicación y razonamiento, merecen ser tenida en consideración como la fuente de la alzada. Obsérvese lo dicho por el máximo órgano de esta jurisdicción: “Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “ las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad,

‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política).3

3 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004).Radicación número: 6800123-15-000-1994-0301-01(14950)DM9

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DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO En suma, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente.

La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente

profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales la A-quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como se desprende de la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión, y, mucho menos, el fundamento de la crítica. Por lo anterior y dado que en el presente caso, solo una de las partes interpuso recurso de alzada, la Sala estudiará los aspectos que , en criterio del apelante, le fueron desfavorables.  Del grado Jurisdiccional de consulta. Observa el despacho que en la sentencia de primera instancia, específicamente en el numeral tercero de la parte resolutiva, el fallador ordenó que se enviará su decisión a ésta instancia para que se surtiera el grado Jurisdiccional de Consulta en tanto la misma no fuera apelada por10

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DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

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SALA QUINTA DE DECISIÓN RADICADO: 2006-00122-01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO el Departamento de Antioquia. Lo anterior en atención a que dicha entidad, si bien fue demandada, no se hizo presente en el proceso en ninguna etapa.

De otro lado en la audiencia de conciliación celebrada el 15 de mayo de 2012 se observa que además de concederse el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes, el despacho ordena la remisión del expediente, a ésta Corporación para que se surta el grado jurisdiccional de consulta (Fl. 341). Revisado el expediente y haciendo un análisis comparativo de éste con lo normado en el artículo 184 del CCA, observa la Sala que dicho recurso no es procedente, por cuanto no se cumple con los presupuestos requeridos, y que han sido reiterados por el H. Consejo de Estado 4, cuando hizo los cálculos pertinentes y detallados a efectos de determinar la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, esto es, que no existiera recurso de apelación; que el proceso tuviera vocación de doble instancia y que la condena superara, en total, la suma de 300 SMMLV. Por lo anterior y dado que la condena emitida, en el caso que nos ocupa, corresponde a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes,

de los cuales solamente cincuenta (50) son responsabilidad del Departamento de Antioquia, no se surtirá el grado de Consulta y se procederá solo con el recurso de apelación interpuesto.

4 Por todas: Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009).Expediente: 76001233100019973225 0111

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DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO  De una eventual Nulidad.

En el escrito contentivo de los alegatos de conclusión, quien apodera los intereses del Departamento de Antioquia afirma no haber sido notificado, en debida forma, por el despacho que conoció la primera instancia, en el proceso de la referencia. Así las cosas y aunque en el escrito no se manifiesta de manera expresa, observa la Sala que con dicha situación podría configurarse una eventual nulidad, por lo que procederá a su análisis. El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en relación con las

causales de nulidad establece: “(…) 8o. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.” (Negrillas fuera de texto) Revisado caso de la referencia se observa que, no le asiste razón al apoderado de la parte demandada, pues a folio 24 se observa que el día 22 de noviembre de 2006 le fue notificado el auto admisorio de la demanda, en este se observa firma y fecha de recepción. Pese a lo anterior y en gracia de discusión, asumiendo que en efecto la notificación no se hubiere realizado en debida forma, la nulidad sería improcedente pues el interesado, en este caso el apoderado del demandado, debió alegarla oportunamente, esto es cuando fue notificado de la sentencia, que según su escrito fue el 12 de abril de 2012 a través de telegrama No. 155 (fl. 356), situación que no se presentó.12

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SALA QUINTA DE DECISIÓN RADICADO: 2006-00122-01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO

Por último y en relación con el saneamiento de las nulidades, el artículo 144 del mismo estatuto enlista los casos en los cuales este procede y en efecto en los numerales primero y tercero, prescribe: “1º. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.” “3º.cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso si alegar la nulidad correspondiente”. Al comparar el contenido de las normas antes trascritas con el caso de autos, es posible precisar que de haber existido la nulidad alegada, esta de todos modos hubiera sido subsanada por dos razones a saber; la primera, por cuanto, como se dijo, no fue alegada oportunamente por el interesado; y la segunda, por cuanto, la entidad demandada, que es la que propone en esta instancia del proceso el incidente, actúo dentro del mismo después de configurada la nulidad al hacerse presente en la audiencia de conciliación celebrada el 15 de mayo del 2012, en la cual se abstuvo de proponer fórmula conciliatoria por no encontrarse configurados los elementos de la responsabilidad administrativa, en dicha oportunidad anexó la decisión de la Secretaría técnica del comité de Conciliación, pero guardó silencio respecto de la nulidad. En conclusión la Sala advierte que en el presente caso no se configuró ninguna causal de nulidad, y que de haber sido así, esta hubiese sido subsanada por la posterior actuación de la apoderada de la Gobernación de Antioquia, cuando participó en la audiencia de conciliación y no se

pronunció sobre la misma. Por tanto se niega la nulidad propuesta por la apoderada del Departamento de Antioquia.13

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SALA QUINTA DE DECISIÓN RADICADO: 2006-00122-01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Despejados, como han quedado, los asuntos preliminares se procederá con la sentencia.

2. El problema jurídico.

La Sala tiene claro que los motivos de inconformidad del recurrente radican básicamente en la decisión de primera instancia consistente en no condenar en costas a la parte vencida en el proceso, ni fijar agencias en derecho por la intervención diligente del apoderado. Bajo esta síntesis, le corresponde a la Sala dar solución al siguiente problema jurídico:  Establecer si le asiste razón al apoderado de la parte demandante cuando afirma que el fallador de primera instancia omitió condenar en costas a la parte vencida y fijar agencias en derecho, y si como consecuencia de esa omisión se debe revocar la decisión adoptada y fijar lo pedido, en esta instancia. 2.1. La tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá

argumentativamente por esta Sala se concreta en la confirmación de la sentencia, en la medida en que, en efecto, se comparte la decisión de primera instancia en lo tocante a la no procedencia de las costas y agencias en derecho, en el caso de la referencia. En seguida entonces, de manera temática y metodológica, pasa la Sala a exhibir las premisas que solventa la tesis propuesta.14

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SALA QUINTA DE DECISIÓN RADICADO: 2006-00122-01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO

3. Del argumento que nutre la definición de la censura.

En suma, el vórtice sobre el cual se edifica la tesis esbozada por esta Colegiatura, son las siguientes premisas: 3.1. De las Costas y Agencias en Derecho. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida, atendiendo a la conducta asumida por ella. En ese orden de ideas debe probarse, dentro de la actuación, una conducta temeraria, es decir, se debe acreditar un abuso en la actuación procesal de la contraparte, situación que – en este casono aparece demostrada. Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado 5 al referirse a la condena en costas y establecer los requisitos que deben presentarse para que esta condena sea procedente, veamos:

de la contraparte, situación que – en este casono aparece demostrada. Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado 5 al referirse a la condena en costas y establecer los requisitos que deben presentarse para que esta condena sea procedente, veamos: “Este precepto resulta aplicable en el presente caso, no obstante que se trata de una acción instaurada antes de la expedición de la ley 446 de 1998, por tratarse de una norma de carácter procesal que tiene vigencia en forma inmediata. La nueva disposición contiene dos modificaciones sustanciales: a) posibilita la condena en costas para la entidad pública vencida, pues bajo la vigencia del artículo 171 del C.C.A. sólo se permitía dicha condena para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, con lo cual se atiende por este aspecto al principio de igualdad de las partes y, b) exige una valoración subjetiva para su condena, en tanto que en la norma anterior el criterio para su procedencia era simplemente objetivo, pues remitía al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En la nueva regulación de las costas en el

5 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. 18 de febrero de 1999.15

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SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

SALA QUINTA DE DECISIÓN RADICADO: 2006-00122-01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO

SALA QUINTA DE DECISIÓN RADICADO: 2006-00122-01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso. La Dificultad surge al determinar los criterios que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justifica la condena en costas. La norma remite así a lo que la doctrina ha denominado "cláusulas abiertas" o "conceptos jurídicos indeterminados", los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma con un mayor margen de apreciación. En el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 56 de la ley 446 de 1998 no faculta al juez para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente de una actuación claramente verificable , cuándo ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte favorecida con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional. (Subrayado por la sala) Así lo reafirmo en sentencia del dos de agosto del 2002, con ponencia de

la Doctora LIGIA LÓPEZ DÍAZ al manifestar:

“De acuerdo con el artículo 171 del C.C.A., es procedente condenar en costas a las entidades públicas vencidas, pero corresponde al juzgador valorar la conducta de las partes. Dentro del proceso contencioso administrativo la condena en costas no procede automáticamente, porque como existe norma especial, no tiene el mismo tratamiento previsto en el Código de Procedimiento Civil, dentro del cual el criterio para su procedencia contra parte vencida es puramente objetivo. No es suficiente para condenar en costas a la parte vencida, el que no haya ganado el proceso. Es necesario, que en criterio del Juez, se justifique la condena”6. (Subrayado por la sala) Así las cosas la condena no pude ser nudamente objetiva como propone el apoderado de la parte demandante, pues en el caso de autos no se presentó abuso en la actuación procesal de las demandadas, pues no incurrieron en conductas dilatorias, ni temerarias que pudieran ser objeto de revisión para atender a una eventual condena.

6 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejera ponente Ligia López Díaz. Dos de agosto de 2002.16

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SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

SALA QUINTA DE DECISIÓN RADICADO: 2006-00122-01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Aunado a lo anterior, y aunque el artículo 171 del CCA norma especial, que regula el tema de las costas en materia de lo Contencioso

DEMANDANTE: ALBA NELLY MARTINEZ GÓMEZ.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Aunado a lo anterior, y aunque el artículo 171 del C