TA - 05001333102120140026701-(13-06-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ Medellín, trece (13) de junio de dos mil catorce (2014)

ACCIÓN: TUTELA

ASUNTO: IMPUGNACIÓN

DEMANDANTE: JONATHAN ROLDAN ZAPATA

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIARICBF RADICADO: 05001333102120140026701

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO

INSTANCIA: SEGUNDA SENTENCIA: SPO - 232 - Ap.

TEMA: / FINALIDAD DE LA TUTELA - Principios de subsidiariedad e inmediatez / Interés superior del menor / CONFIRMA SENTENCIA Se decide sobre la impugnación interpuesta por el señor JONATHAN ROLDAN ZAPATA, contra la sentencia dictada el ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014) que decidió negar la tutela del derecho constitucional solicitado por la parte actora.

ANTECEDENTES El señor JONATHAN ROLDAN ZAPATA, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la Acción de Tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, para que se accediera a las siguientes: PRETENSIONES Que se tutele el derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia se ordene a la Defensora de Familia, señora Trina Magnolia, del INSTITUTOACCIÓN: TUTELA

ASUNTO: IMPUGNACION

DEMANDANTE: JONATHAN ROLDAN ZAPATA DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00267-01

2-9 COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, Seccional Cúcuta-Centro Zonal Cúcuta dos; dejar sin efectos la Resolución No. 015 del 25 de abril de 2014 y ordenar la restitución inmediata de la guarda, custodia y cuidados personales de los menores David Santiago Roldán y Anny Lorena Roldán; a su padre, señor JONATHAN ROLDAN ZAPATA. Y comisionar al Defensor de familia del ICBF de la Regional Antioquia Centro Zonal Suroriental de Medellín, Doctor Johnny Humberto Loaiza, para que este haga exigible la entrega de los menores ante la Defensora de familia del Centro Zonal Cúcuta dos. HECHOS Afirmó el accionante que contrajo matrimonio con la señora ANA MILENA MUÑOZ ECHAVARRÍA, con quien tuvo dos hijos; David Santiago Roldán Muñoz de 6 años de edad y Anny Lorena Roldán Muñoz de dos años de edad. La señora ANA MILENA MUÑOZ ECHAVARRÍA, ha estado transitando entre las ciudades de Medellín y Cúcuta, durante los últimos dos años; situación que deterioró la convivencia de la pareja. Esgrime el accionante, que se vio obligado a viajar a Cúcuta por los dos menores, debido a una llamada que recibió, por parte de la madre de la señora ANA MILENA MUÑOZ, donde le indicaba que debía recoger a los niños porque ella no estaba en condiciones

obligado a viajar a Cúcuta por los dos menores, debido a una llamada que recibió, por parte de la madre de la señora ANA MILENA MUÑOZ, donde le indicaba que debía recoger a los niños porque ella no estaba en condiciones para cuidarlos y su hija – la señora ANA MILENA MUÑOZ-, siempre estaba fuera de casa y no cuidaba de los niños. Relata que una vez llegó a Cúcuta, la señora ANA MILENA MUÑOZ le entregó los dos menores para que él se encargara de ellos, porque ella viajaría; sin embargo explica el accionante, que cuando su esposa “se dio cuenta” que el señor JONATHAN ROLDAN ZAPATA, se había llevado los niños, se dirigió para la ciudad de Medellín agrediendo al accionante verbalmente y con un cuchillo. Sin embargo, como no pudo llevarse a los niños, adelantó proceso administrativo ante el ICBF de Cúcuta y denunció el caso en la fiscalía, por custodia arbitraria de los menores. A raíz de la situación, la defensora de familia de la Regional norte de Santander – Centro Zonal Cúcuta dos, emitió Resolución No. 015 del 25 de abril 2014, donde reconoce la vulneración de los derechos a la calidad de vida y a un ambiente sano, derecho a la custodia y al cuidado personal de los menores. Mediante la nombrada resolución, se asignó una cuotaACCIÓN: TUTELA

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DEMANDANTE: JONATHAN ROLDAN ZAPATA DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00267-01 3-9 alimentaria de cuatrocientos mil pesos ($400.000) mensuales, y cuotas

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00267-01 3-9 alimentaria de cuatrocientos mil pesos ($400.000) mensuales, y cuotas extraordinarias por el mismo valor, para los meses de junio y diciembre.

Relata el accionante, que el día 28 de abril de 2014 se hizo entrega de los menores a la señora ANA MILENA MUÑOZ. Finalmente argumenta el accionante, que no se realizó un debido proceso por parte de la Defensoría de familia del ICBF Regional norte SantanderCentro Zonal Cúcuta dos, porque no fue notificado en la debida forma de la Audiencia de pruebas del 21 de abril de 2014. ACTUACIÓN PROCESAL DE LA A-QUO Correspondió por reparto el conocimiento de la presente acción al Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, quien mediante auto del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) admitió la acción de tutela en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda de tutela. En el mismo auto se ordenó vincular a la Doctora Trina Magnolia Corzo, en su condición de Defensora de familia del centro Zonal Cúcuta dos; al Señor Fiscal Local 101 CAVIF con sede en Medellín Antioquia y a la señora ANA MILENA MUÑOZ.

POSICIÓN DE LA DEFENSORA DE FAMILIA

Siendo debidamente notificada la señora TRINA MAGNOLIA CORZO, brindó respuesta vía correo electrónico, donde dijo que el señor JONATHAN ROLDAN ZAPATA, sustrajo los niños arbitrariamente de la casa de la madre, actuación que dio lugar a que la señora ANA MILENA MUÑOZ instaurara denuncia ante la fiscalía, proceso que se encuentra para fijar fecha de imputación de cargos. Explicó la existencia de testimonios que dan cuenta de que lo s hechos sucedieron de otra manera, pues el accionante sustrajo los niños de forma arbitraria, obligando a que la señora ANA MILENA MUÑOZ se presentara con su madre, a la puerta del señor JONATHAN ROLDAN ZAPATA, para recuperar sus hijos y como él no abrió la puerta, tomó un cuchillo para abrirla; formándose un altercado donde fue llamada la policía, quienes al comprobar los hechos se retiraron del lugar. Explicó respecto a la notificación de la Audiencia de pruebas, que recibió constancia de excusasACCIÓN: TUTELA

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DEMANDANTE: JONATHAN ROLDAN ZAPATA DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00267-01 4-9 por la inasistencia del señor JONATHAN ROLDAN a la audiencia, pero dicha constancia la recibió después de realizada la diligencia.

Finalmente argumenta que el acto administrativo que el señor pretende dejar sin efectos, fue expedido teniendo en cuenta el interés superior del menor, y que ésta no es manera de dejar sin efectos el acto administrativo. POSICIÓN DEL FISCAL VINCULADO El señor Fiscal 101 CAVIF – adscrito al centro de atención e investigación

dejar sin efectos, fue expedido teniendo en cuenta el interés superior del menor, y que ésta no es manera de dejar sin efectos el acto administrativo. POSICIÓN DEL FISCAL VINCULADO El señor Fiscal 101 CAVIF – adscrito al centro de atención e investigación integral contra la violencia intrafamiliar, con sede en Medellín Antioquia, Doctor ANGEL MAYORGA BARBOSA, brindó respuesta donde expuso que en la fiscalía cursa proceso de la presunta conducta punible del accionante, indicando que la señora ANA MILENA MUÑOZ goza del principio de inocencia. Explicó que actualmente la fiscalía está indagando con el ánimo de establecer la veracidad de los hechos, y transcribió la denuncia hecha por la señora ANA MILENA. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, mediante Sentencia del ocho (08) de mayo del dos mil catorce (2014), decidió negar el derecho fundamental solicitado por el señor JONATHAN ROLDAN ZAPATA, por considerar que con los aportes hechos al proceso por los vinculados, cotejados con las manifestaciones del señor JONATHAN ROLDAN y la señora ANA MILENA MUÑOZ, podía inferirse que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso, ni el derecho de defensa, ni el principio de legalidad, dentro de la actuación administrativa llevada a cabo por la Defensora de familia del centro Zonal Cúcuta dos. Adicionalmente, citó los parámetros del carácter residual de la acción de

tutela, para concluir que para el caso en particular, la tutela no es la vía idónea para lograr la protección a la que aspira la parte accionante, pues la misma ha contado y cuenta con otros mecanismos de defensa idóneos para resolver la problemática planteada en la acción de tutela; por existir vías como la jurisdicción de familia, o la jurisdicción administrativa para el caso del acto administrativo acusado.ACCIÓN: TUTELA

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DEMANDANTE: JONATHAN ROLDAN ZAPATA DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00267-01

5-9 LA IMPUGNACIÓN El señor JONATHAN ROLDAN ZAPATA, impugnó el fallo del ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014); argumentando que el Juez de primera instancia no había tenido en cuenta que la pretensión que se expone en el escrito de tutela, hace referencia al derecho fundamental al debido proceso, porque aquél fue vulnerado al realizar los trámites para retirarle la custodia de sus hijos. Bajo el mismo razonamiento, expone que el A quo no se percató de que lo que se atacaba no era el contenido de la resolución 012 del 25 de abril de 2014, sino el hecho de que no se haya procedido de acuerdo a lo establecido en la ley 1098 de 2006. Se decidirá la controversia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Se procede a resolver la impugnación interpuesta por el señor JONATHAN

ROLDAN ZAPATA, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, que decidió negar el amparo constitucional solicitado por el actor. A efectos de resolver la impugnación, la sentencia se referirá a la procedencia de la acción de tutela, el interés superior del menor, el principio de subsidiariedad en las acciones de tutela, y se resolverá el caso concreto. Frente a la procedencia de la Acción de tutela , el artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda: “... reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Respecto al Principio del Interés Superior del menor , la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia T 968 de 2009; reiteró su relevanciaACCIÓN: TUTELA

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DEMANDANTE: JONATHAN ROLDAN ZAPATA DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00267-01 6-9 dentro del bloque de constitucionalidad y en el ordenamiento jurídico

colombiano, reiterando: “(…) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que “En

todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”.

Dentro de este contexto, para la Corte, “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.

En tanto, las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés, también tienen altos deberes constitucionales y legales respecto de la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección. Estos deberes obligan a los jueces y funcionarios administrativos a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, especialmente tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no ati enda a sus intereses y derechos.

En consecuencia, las decisiones adoptadas por las autoridades

decisiones, especialmente tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no ati enda a sus intereses y derechos.

En consecuencia, las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los jueces de tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, en el ejercicio de la discrecionalidad que les es propia y de acuerdo a sus deberes constitucionales y legales, deben atender tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados.” (…)” Bajo la misma Sentencia, la Honorable Corte Constitucional disertó acerca de la custodia y cuidado personal del menor, refiriéndose de la siguiente manera: “(…)

El artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.”ACCIÓN: TUTELA

ASUNTO: IMPUGNACION

DEMANDANTE: JONATHAN ROLDAN ZAPATA DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00267-01

7-9

La Corte ha concluido, en principio, que la definición de la custodia provisional y definitiva de un menor escapa del resorte de competencia del juez constitucional, como quiera que en el ordenamiento jurídico existe una serie de trámites administrativos y judiciales eficaces, a través de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica y valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio público en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños, de suerte que la acción de tutela deviene improcedente para estos efectos.

A los jueces de familia corresponde conocer, en única instancia, de los asuntos relacionados con la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores, mediante el proceso verbal sumario. Sin embargo, en los casos en que se advierta (i) la falta de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos fundamentales afectados, o (ii) que el menor se encuentra en una situación que amenaza su integridad física o sicológica, la acción de tutela resulta procedente de manera excepcional.

Respecto de la procedibilidad de la acción de tutela para procurar la restitución de la custodia , la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:

“En este orden de ideas, es lógico concluir que la restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela excepcionalmente cuando

siguientes términos:

“En este orden de ideas, es lógico concluir que la restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niño, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retención irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no sólo puede ser más gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor”. (…)” La acción de tutela es el instrumento creado por el Constituyente, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados; sin embargo, es de naturaleza subsidiaria y requiere presentarse de manera oportuna, para el logro de una tutela efectiva. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-505 de 2013, reiteró: “El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o acción de las

autoridades públicas o de los particulares. Sin embargo, ésta sólo resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales , a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio. Esto tiene comoACCIÓN: TUTELA

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DEMANDANTE: JONATHAN ROLDAN ZAPATA DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00267-01 8-9 finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se convierta en principal.”

(…) CASO EN CONCRETO Teniendo en cuenta los hechos, conceptos de la Honorable Corte Constitucional anteriormente citados y las consideraciones expuestas, considera la Sala que le asiste razón al juez de primera instancia; pues para el caso que se revisa, la tutela no es la vía idónea para definir en manos de quién estará la protección, custodia y cuidado personal de los menores; pues el juez constitucional no es competente para ello; ya que en el ordenamiento jurídico existe una serie de trámites administrativos y judiciales eficaces, a través de los cuales se puede resolver estas pretensiones. Sólo en los casos en que haya la falta de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos fundamentales afectados, o en que los menores se

encuentren en una situación que amenace su integridad física o sicológica, la acción de tutela resulta procedente de manera excepcional; y como quedó en evidencia, no es así para el caso que se revisa. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia del ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Medellín, por las consideraciones ya presentadas. Por lo expuesto, el TRIBUNALADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. SE CONFIRMA la Sentencia del ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo de

Medellín.ACCIÓN: TUTELA

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DEMANDANTE: JONATHAN ROLDAN ZAPATA DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARICBF RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00267-01

9-9 SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y comuníquese la decisión al juzgado de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta Nro. - -

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTES

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta Nro. - -

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTES

ÁLVARO CRUZ RIAÑO