TA - 05001333102120140074901-(12-11-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ Medellín, doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014)

ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: PEDRO GONZALO ROSERO PEREA.

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00749-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 545Ap.

TEMA: Principio de subsidiariedad: la improcedencia del amparo frente a la existencia otros mecanismos de defensa judicial – Procedencia excepcional de la acción en el reconocimiento de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social en pensiones: requisitos jurisprudenciales para acceder a la tutela de la pensión de invalidez – Rigurosidad en el sustento de la pretensión: incumplimiento de las cargas argumentativas necesarias para acreditar la procedencia de la acción de tutela.

CONFIRMA SENTENCIA.

Se decide sobre la impugnación interpuesta el accionante contra la sentencia del 5 de septiembre de 2014, que negó el amparo de los derechos invocados en la demanda por la improcedencia de la acción de tutela.

ANTECEDENTES.

El señor PEDRO GONZALO ROSERO PEREA, por medio de su apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la Acción de Tutela de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, para que se accediera a las siguientes:

PRETENSIONES.ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: PEDRO GONZALO ROSERO PEREA.

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00749-01.

2-10 Que se tutelen transitoriamente los derechos fundamentales que considera amenazados por el accionar de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y, por tanto, se ordene la inclusión en nómina del señor PEDRO GONZALO ROSERO PEREA para el pago de la pensión de invalidez.

HECHOS.

Afirmó el accionante que tiene una pérdida de capacidad laboral de origen común del 56,40% (folio 11) y, pese a estimar que cumple con los demás requisitos para acceder a la pensión (folio 25 y ss), COLPENSIONES la negó, por ser beneficiario de una indemnización profesional en julio de 1994 (folios 13 a 15). En este sentido, al observar que el recurso de apelación no fue resuelto por la accionada (folio 16 y ss), procedió con la demanda ante la jurisdicción laboral para obtener el reconocimiento y pago de la prestación; sin embargo, pese a que la entidad fue condenada el primera instancia (folios 23 y 24), ésta apeló la decisión aportando el acto que resolvió la impugnación administrativa y argumentando que la razón de la negativa se

embargo, pese a que la entidad fue condenada el primera instancia (folios 23 y 24), ésta apeló la decisión aportando el acto que resolvió la impugnación administrativa y argumentando que la razón de la negativa se fundamenta en que el actor no aportó el dictamen de pérdida de capacidad laboral (folio 19 y ss). Al respecto, considera que el actuar de COLPENSIONES es arbitrario y va contra los derechos fundamentales, pues en la contestación de la demanda, aceptó el hecho de la calificación de invalidez. Aunado a ello, también manifiesta que está a cargo del sostenimiento de su cónyuge e hijas y, por tanto, ante las afujías por la demora en el pago de la pensión, ha adquirido un nivel de endeudamiento que no puede soportar. Adicionalmente, afirma que, en razón de la incapacidad, no devenga ingresos desde hace varios años, razón por la cual depende de la ayuda de sus familiares y amigos, y que, por la misma invalidez, padece problemas de columna y de rodilla que, sumadas necesidades económicas, han llevado a la depresión al actor y su esposa, quienes están siendo tratados por no saber cómo afrontar la situación. Por tanto, ante la precaria situación, la violación por parte de COLPENSIONES a derechos como la salud, la dignidad humana y el mínimoACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: PEDRO GONZALO ROSERO PEREA.

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00749-01. 3-10 vital, y el evidente cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, el actor solicita la tutela transitoria de esta prestación, ya que ante la espera en el trámite del recurso de apelación en la jurisdicción laboral, se configura un perjuicio irremediable para el accionante.

ACTUACIÓN PROCESAL DE EL A-QUO.

Correspondió el conocimiento de la presente acción al Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, el cual mediante auto del 26 de agosto de 2014 admitió la acción y corrió traslado a COLPENSIONES, vinculando también al Agente liquidador del ISS, para que en el término de dos (2) días se pronunciaran sobre los hechos de la demanda.

POSICIÓN DE LA ACCIONADA.

En escrito del 4 de septiembre, el ISS en liquidación solicita al despacho su desvinculación del proceso, pues alega la falta de causalidad entre su accionar y la violación de los derechos fundamentales en el caso concreto y la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ha remitido a la autoridad competente la información del accionante. Por otra parte, pese a que COLPENSIONES fue válidamente notificada de la demanda, no ejerció el derecho de defensa.

LA SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, mediante Sentencia del 5 de septiembre de 2014, decidió negar el amparo solicitado

por improcedente, al considerar que la acción de tutela tiene carácter residual y, al estar pendiente el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, no existe una vulneración actual del derecho al mínimo vital.

LA IMPUGNACIÓN.

El señor PEDRO GONZALO ROSERO PEREA, en escrito del 15 de septiembre del presente año, impugnó el fallo de primera instancia, pues pese a que el recurso de apelación está en trámite, manifiesta que la espera se torna más gravosa para su situación, quien además deberá esperar estar incluido en nómina para el goce efectivo de los derechos vulnerados.ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: PEDRO GONZALO ROSERO PEREA.

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00749-01.

4-10 Por ello, solicita la revocación del fallo, al considerar que el a-quo negó la tutela por la existencia de otro mecanismo judicial, sin considerar que al margen de medio defensa, procede ante la configuración de un perjuicio irremediable y que éste se presenta por la inminencia del mismo, la urgencia del accionante, y la gravedad de los hechos que hacen evidente la impostergabilidad del amparo. Se decidirá la controversia previas las siguientes

CONSIDERACIONES.

Se resuelve la impugnación interpuesta por el señor PEDRO GONZALO

ROSERO PEREA, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, que decidió negar el amparo constitucional solicitado. A efectos de resolver la impugnación, esta providencia se referirá al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, a los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para adquirir la protección excepcional de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social en pensiones y se analizará el caso. Frente a la procedencia del mecanismo, el artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda: “... reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Sin embargo, el amparo es subsidiario de otros mecanismos de defensa judicial, pues al ser excepcional, no ha sido contemplada para reemplazar a los jueces de conocimientos y tampoco como un mecanismo alternativo dentro de las formas propias de cada juicio. No en vano, numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 prescribe que el amparo es improcedente “ Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será

apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstanciasACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: PEDRO GONZALO ROSERO PEREA.

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00749-01. 5-10 en que se encuentra el solicitante”. Al respecto, la jurisprudencia constitucional precisa que: “[C]omo mecanismo excepcional, se ha determinado que procede la tutela contra los actos administrativos conforme las reglas comunes, pero enfatizando en particular en la inminencia de perjuicio irremediable y en que el acto sea contrario a los derechos fundamentales de los interesados en la actuación, en especial las garantías propias del derecho al debido proceso . Se habla a este último respecto, como ocurre en materia judicial, de una vía de hecho administrativa que se puede presentar por defecto orgánico absoluto, defecto procedimental absoluto, un defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido o vía de hecho por consecuencia, falta de motivación, desconocimiento del precedente constitucional vinculante y violación directa de la Constitución”1. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo llamado a proteger los derechos del sistema general de pensiones, pues según el caso, prima la competencia del juez laboral o contencioso administrativo, ya que el ordenamiento consagra mecanismos de defensa judicial para reclamar las prestaciones derivadas de la invalidez, vejez o muerte.

Sin embargo, la Corte Constitucional admite la procedencia excepcional del amparo respecto los derechos pensionales; pero, la tutela transitoria o

el ordenamiento consagra mecanismos de defensa judicial para reclamar las prestaciones derivadas de la invalidez, vejez o muerte. Sin embargo, la Corte Constitucional admite la procedencia excepcional del amparo respecto los derechos pensionales; pero, la tutela transitoria o definitiva está sometida a la acreditación de una serie de requisitos que el Juez Constitucional debe verificar rigurosamente, pues con ellos se mantiene el carácter residual del mecanismo, sin dejar a la deriva la protección de los derechos fundamentales. Al respecto, aunque no es uniforme la jurisprudencia máximo intérprete de la carta de 1991, es posible el análisis de algunos fallos. En primer lugar, según la Sentencia T-249/06: “la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas corresponden a pensiones de jubilación, el juez constitucional, de manera previa deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a saber: (i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo,

1 Sentencia T-275 de 2012ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: PEDRO GONZALO ROSERO PEREA.

derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo,

1 Sentencia T-275 de 2012ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: PEDRO GONZALO ROSERO PEREA.

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00749-01. 6-10 deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo”.

De forma análoga, Sentencia T-043/07 indica que: “La jurisprudencia reiterada de la Corte ha establecido que, de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable” Finalmente, de la Sentencia T-063/09 se colige que:

“se puede indicar que en virtud del principio de subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de una pensión. Sin embargo, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria”. Ahora bien, si conforme a la evaluación del caso se deduce que la acción es procedente, la misma podrá otorgarse de manera transitoria o definitiva. Será lo primero si la situación genera un perjuicio irremediable, siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos temporales 2. Y procederá cómo mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente resulta ineficaz al “no goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida”3. A modo de síntesis, los requisitos para que juez constitucional tutele transitoriamente las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones

2 Sentencia T-1291 de 2005 y Sentencia T668 de 2007

requerida”3. A modo de síntesis, los requisitos para que juez constitucional tutele transitoriamente las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones

2 Sentencia T-1291 de 2005 y Sentencia T668 de 2007

3 Ibidem.ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: PEDRO GONZALO ROSERO PEREA.

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00749-01. 7-10 son los siguientes: (i) que se trate de un sujeto de especial protección constitucional, (ii) prueba del despliegue de actividades administrativas o judiciales tendientes al reconocimiento del derecho, (iii) prueba de la negación caprichosa o arbitraria de la prestación pensional, (iv) prueba de la afectación de derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar, (v) prueba del perjuicio irremediable.

Al respecto, es necesario precisar que estos requisitos son concurrentes, es decir, la ausencia de alguno de ellos implica negar las peticiones de la demanda, por no acreditar la procedencia de la acción de tutela en situaciones como la analizada por esta Sala. En este sentido, las exigencias argumentativas son más rigurosas para el accionante, pues mantienen el carácter residual de la tutela, sin desconocer los demás mecanismo judiciales existentes para la defensa de los derechos. Caso en Concreto. El A quo decidió negar el amparo constitucional invocado por el actor, al considerar que la tutela es improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Inconforme con la decisión, el señor PEDRO GONZALO ROSERO PEREA

El A quo decidió negar el amparo constitucional invocado por el actor, al considerar que la tutela es improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Inconforme con la decisión, el señor PEDRO GONZALO ROSERO PEREA impugnó el fallo de primera instancia, argumentado que lo determinante para acceder a la tutela transitoria es la configuración del perjuicio irremediable, al margen de la existencia del medio de defensa judicial. Para la Sala es claro que la tutela sólo es procedente bajo las condiciones descritas en el aparte precedente y, por tanto, corresponde verificar si la parte accionante cumplió las cargas procesales para acreditar la idoneidad de este mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales.

1. En primer lugar, con fundamento en el dictamen de pérdida de capacidad laboral (folio 11), se encuentra acreditado que el señor ROSERO PEREA es sujeto de especial protección constitucional, en razón de la discapacidad que padece. No en vano, en desarrollo del artículo 13 superior, que ordena la protección especial de los sujetos que, por su condición física, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, el artículo 2º de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 indica que se encuentran en condición de discapacidadACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: PEDRO GONZALO ROSERO PEREA.

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00749-01. 8-10 “Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. ii. Igualmente, conforme a los documentos obrantes a folios 16 y 23 del expediente, se encuentra probado el despliegue de actividades administrativas y judiciales tendientes al reconocimiento de la pensión, pues el accionante agotó las solicitudes respectivas tanto frente a COLPENSIONES como frente a los jueces de la jurisdicción laboral. iii. De la misma manera, tal y como lo demuestra dictamen (folio 11) y la historia laboral (folio 22), se evidencia cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Al respecto, aunque COLPENSIONES apeló la decisión del juzgado laboral por la supuesta falta del dictamen, es de anotar que la accionada no contestó la demanda (folio 23) y, por tanto, se da aplicación a lo dispuesto por el artículo parágrafo 2º del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. iv. No obstante, pese el accionante afirma que está a cargo del sostenimiento de su cónyuge e hijas, ha adquirido un nivel de endeudamiento que no puede soportar, no devenga ingresos desde hace varios años, depende la ayuda de sus familiares y amigos, padece

problemas de columna y de rodilla que, sumadas necesidades económicas, han llevado a la depresión al actor y su esposa, quienes están siendo tratados por no saber cómo afrontar la situación , no existe prueba en el expediente que certifique las mencionadas condiciones. Al respecto, es necesario recordar que por la remisión que hace el artículo 4º del Decreto 306 de 1992 al CCP, el actor tiene tanto la carga de afirmar como la de probar. No en vano, respecto a esta última obligación, el artículo 177 del estatuto procesal civil prescribe que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En consecuencia, para esta Sala de Decisión no es claro cómo la falta de acceso a la pensión de invalidez vulnera derechos como la dignidad humana,ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: PEDRO GONZALO ROSERO PEREA.

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00749-01. 9-10 la salud y el mínimo vital, pues la mera afirmación carece de sentido si no obran en el expediente pruebas que acrediten las condiciones actuales del accionante.

1. Así mismo, dado que el caso sub examine se pretende la tutela transitoria, corresponde determinar si están presentes los elementos del perjuicio irremediable. Respecto a este punto para que resulte comprobado este requisito debe probarse en el caso concreto que: (a) se esté ante un

perjuicio inminente, lo que exige un certeza absoluta respecto de los hechos, la causa y las consecuencias del daño; (b) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica; (c ) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (d) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable. En este punto, ligado al requisito anterior, el accionante se limita sostener que se configura el perjuicio, sin allegar prueba siquiera sumaria de la inminencia y gravedad del daño, que hagan impostergable la tutela del derecho reclamado. Sin embargo, aunque podría pensarse que las personas situación de discapacidad están exentas de acreditar este requisito, no es menos cierto que: “tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”4. Por tanto, si bien la situación de discapacidad genera unos efectos comunes

en quienes la padecen, esta no es razón suficiente para la procedencia del amparo, máxime cuando es necesario verificar las circunstancias concretas del accionante en dicha situación, para evaluar su impacto en las condiciones de existencia de la persona.

4 Sentencia T-1316/01ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: PEDRO GONZALO ROSERO PEREA.

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

RADICADO: 05-001-33-31-021-2014-00749-01.

10-10 Así las cosas, dado que la parte actora no cumplió la carga de demostrar la afectación de los derechos fundamentales invocados en la demanda y la configuración del perjuicio irremediable, la Sala concluye que estas son razones más que suficientes para CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, pues no están presentes todos requisitos necesarios para la procedibilidad de la tutela en el caso concreto. Por lo expuesto, el TRIBUNALADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. SE CONFIRMA la Sentencia del 5 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Medellín. SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y comuníquese esta decisión al Juzgado de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en

Acta Nro.-150LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVAN DUQUE GUTIERREZ

YOLANDA OBANDO MONTES ALVARO CRUZ RIAÑO