TA - 05001333102920080034001-(23-05-2013)

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SUB SECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). Sentencia Nº 131 Acción Reparación Directa Demandante(s)María Cupertina Soto y otros Demandado(s) Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Radicado 05001 33 31 029 2008 00340 01 Decisión Confirma sentencia Asunto Desaparición Forzada/Crimen de lesa humanidad/ Instrumentos internacionales. Régimen de imputación jurídica frente a las eventuales amenazas que luego se materializan en el daño. Falla probada/ requisitos/ casuística jurisprudencial. Carga probatoria. Riesgo de no persuasión/ Principio de autoresponsabilidad procesal. Falla probada. Ni el elemento falla, ni el del nexo causal, gozan de alguna dispensa probatoria en el régimen de la responsabilidad Administrativa, por tanto es onus probandi de la parte actora su constatación. El indicio/ conceptualización/ jurisprudencia/ doctrina. No parte de una conjetura, requiera de un elemento probado para edificar la inferencia razonable.. Instancia Segunda Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto en contra de la

sentencia proferida el día 30 de junio de 2011, por el Juzgado Veintinueve Administrativa el Circuito de Medellín, estimatoria de las pretensiones indemnizatorias incoadas a través de la solicitud de reparación adelantada dentro del juicio contencioso que surtió la instancia.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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RADICADO: 2008-00340

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

MARÍA CUPERTINA SOTO PAMPLONA, en nombre propio y también en representación de su hijo menor LUIS FERNANDO GARCÍA SOTO; OMAIRA MARLEY SERNA VERGARA en representación de su hija HAYSULY ALEXANDRA GARCÍA SERNA; DIANA MARÍA GARCÍA USME; NORBEY ALEXANDER PAMPLONA y CARLOS ANDRÉS SEPÚLVEDA SOTO, mayores de edad y a nombre propio, a través de apoderada judicial, formularon demanda contencioso administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la NACIÓN-MINSTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, con la pretensión de que la entidad

fuese declarada administrativamente responsable de los perjuicios a ellos causados con ocasión del daño antijurídico reportado, consistente en la desaparición forzada del señor CARLOS ALIRIO GARCÍA USME desde el 29 de enero de 2006 en el Batallón Juan del Corral del municipio de Rionegro, Ant. A la sazón, solicitó como indemnización: “… Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la demandada a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: a MARÍA CUPERTINA SOTO PAMPLONA en su calidad de compañera permanente del desaparecido forzadamente y en representación de su hijo menor LUIS FERNANDO GARCÍA SOTO, en su calidad de hijo del desaparecido forzadamente, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de ellos; a OMAIRA MARLE Y SERNA VERGARA en representación de su hija menor HAYSULY ALEXANDRA GARCÍA SERNA, en su calidad de hija del desaparecido forzadamente, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales , a DIANA MARÍA GARCÍA USME, en su calidad de hermana del desaparecido forzadamente, la suma de cien (100) salariosREPÚBLICA DE COLOMBIA

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RADICADO: 2008-00340

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

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RADICADO: 2008-00340

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL. mínimos legales mensuales; a NORBEY ALEXANDER SOTO PAMPLONA y a CARLOS ANDRES SEPÚLVEDA SOTO, en su calidad de hijastros del desaparecido forzadamente, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de ellos.

(…) TERCERA: Que la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO y como consecuencia de la declaración establecida en el numera 1° de esta demanda, sea condenada a pagar a favor de cada uno de los demandantes la totalidad de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante y daño emergente, estimados en la suma de CIENTO SESENTE MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL PESOS ($160.602.000), a raíz de la desaparición forzada del señor CARLOS ALIRIO GARCÍA USME, o según lo que se logre probar procesalmente según el promedio de vida probable. 1” (Sic. Para todo) Finalmente, solicita la condena en costas del proceso a la entidad demandada y la liquidación de las sumas conforme lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

2. Los hechos.

Las anteriores pretensiones, tuvieron como supuestos fácticos los que a

continuación se sintetizan: 2.1. De acuerdo con lo narrado en la demanda, el señor CARLOS ALIRIO GARCÍA USME, era conocido con el alias de CALAI y era militante del frente CARLOS ALIRIO BUITRAGO del ELN desde el año 1997 desempeñándose como ideólogo de este frente en el departamento del Tolima. 2.2. Indica la demanda que el 29 de enero, el señor GARCÍA USME tomó la decisión de desmovilizarse y se presentó en el Batallón Juan del Corral del municipio de Rionegro, Ant. en compañía de un soldado del

1 Cfr. A folio 35 del expediente.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

Ejército, de nombre Ubaldo Quintero Marín, quien es militar de ese Batallón y quien por ser paisano y amigo del señor GARCÍA USME, lo convenció para que se desmovilizara. 2.3. El señor CARLOS ALIRIO GARCÍA USME, la noche del 29 de enero de 2006, fue trasladado desde el Batallón Juan del Corral en un vehículo

hasta las instalaciones de la Cuarta Brigada de Medellín, custodiado por varios integrantes del Ejército Nacional. 2.4. Allí permaneció sometido a extensos interrogatorios por parte de la inteligencia militar y fue trasladado nuevamente al hotel Botero Plaza de Medellín, donde fue hospedado por cuenta de la Cuarta Brigada, siendo custodiado por miembros del Ejército. 2.5. Indica la demanda que luego de su estadía en la ciudad de Medellín, fue trasladado obligadamente y bajo amenazas a la ciudad de Ibagué por el Ejército Nacional. 2.6. El señor GARCÍA USME, después de que fue llevado de manera obligada a la ciudad de Ibagué, se le permitió bajo la estricta vigilancia de miembros del Ejército, comunicarse telefónicamente con la señora MARÍA CUPERTINA SOTO PAMPLONA, de quien se dice era la compañera permanente. También se comunicaba con la señora Omaira Marley Serna Vergara, sus hijos e hijastros y con su hermana. 2.7. La última comunicación que se tuvo con él fue el 6 de junio de 2006, cuando manifestó a la señora Omaira Marley que “estaba muy preocupado, porque el Ejército se lo iba a llevar para una parte muy peligrosa y que si en 20 días no tenían noticias de él, que lo dieran por

muerto”REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL. 2.8. En vista de que el señor GARCÍA ÚSUGA nunca se volvió a comunicar, la señor Omaira Marley decidió acudir el día 15 de abril de 2007 (sic) a la personería municipal de San Francisco, Ant. para instaurar la denuncia por desaparición forzada. 2.9. El 16 de abril de 2007, a través de oficio No. 133, la Personera Municipal remitió la denuncia a la Unidad Seccional de Fiscalías de Ibagué por la presunta desaparición forzada de CARLOS ALIRIO GARCÍA USME. 2.10. La Fiscalía General de la Nación inició investigación de campo y hasta la fecha no ha obtenido ningún resultado relacionado con la desaparición forzada de CARLOS ALIRIO GARCÍA USME. 2.11. Mediante oficio No. 613 del 8 de diciembre de 2006, la Personera Municipal de San Francisco, le solicitó al señor Comandante del Batallón Juan del Corral de Rionegro, que suministrara información sobre la ubicación del señor GARCÍA USME y el 14 de diciembre de ese mismo año, el segundo Comandante de esa guarnición militar, mediante oficio

DIV07-BR4-GMJCO-S2-JUDIC-252 respondió que verificados los archivos de esa unidad técnica, el señor anteriormente mencionado, había sido puesto a disposición el 9 de febrero de 2006 de la Regional de Inteligencia, ya que esa unidad era la que había realizado el trámite de desmovilización ante el programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado. 2.12. Posteriormente, indican los demandantes que, mediante oficio No. 017 del 11 de enero de 2007, dirigido al Director Regional de Inteligencia Militar No. 6 de la Cuarta Brigada de Medellín, la Personera Municipal de San Francisco solicitó que se le informara sobre laREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL. ubicación del señor GARCÍA USME y mediante oficio No. 00072-REIN

705 del 24 de enero de 2007, la Regional de Inteligencia Militar No. 6, respondió diciendo que al consultar los archivos, la mencionada persona no aparecía registrada como desmovilizada, sugiriendo que hiciera la solicitud al programa de Atención Humanitaria para el Desmovilizado;

solicitud a la que dicha entidad respondió informando que el señor GARCÍA USME no figuraba en los archivos

3. La Decisión de Primera Instancia.

El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la sentencia impugnada, después de despejar los hitos sobre los que se asentó la discusión, abordar el problema jurídico principal y definir el régimen de imputación jurídica aplicable – Falla Probada –, determinó, con fundamento en la crítica despejada sobre la prueba aportada, una sentencia estimatoria de los intereses de la parte actora, bajo la siguiente síntesis: “(…) Los anteriores testimonios, anudados a la prueba documental obrante a folio 17 permite concluir que el señor GARGIA USME., se desmovilizó y se entregó en el Batallón Juan del Corral del Municipio de Rionegro y como se observa, se tiene que de acuerdo a los testimonios, el desmovilizado fue trasladado a diferentes sitios estando en custodia de las fuerzas militares, sin que aparezca registro de ello, hasta que finalmente se presentó su desaparición. Adicionalmente, la entidad accionada, no obstante manifestar que no le asiste responsabilidad por la desaparición del señor GARCÍA USME, y pese a que se demuestra haberlo tenido bajo su custodia, no acredita haberlo puesto a órdenes de autoridad competente, razón por l cual resulta consecuente atribuir una responsabilidad administrativa por el hecho del desaparecimiento del señor CARLOS ALIRIO GARCÍA USME”.2

2Cfr. A folio 167 y 167 Vto. del expediente.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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2Cfr. A folio 167 y 167 Vto. del expediente.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

Fundamento que fue suficiente para conceder las pretensiones enlistadas en el dossier.

4. El recurso de apelación.

De forma oportuna, la entidad fustigada apeló la sentencia de primera instancia, recurso que fue concedido por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, en la audiencia de conciliación judicial llevada a cabo el 21 de septiembre de 2011 (fl. 194). La recurrente sustentó la alzada, bajo el argumento consistente en la inexistencia de pruebas que permitan determinar el daño irrogado a la entidad. La causa de esa deficiencia no fue determinada pues se desconoce si para el 6 de junio de 2006, fecha que se alega como la última en que se tuvo noticias del señor GARCÍA USME, éste estuviera en custodia de la entidad, o por el contrario, se encuentre en los campos colombianos retornando a su labor de guerrillero. Sostuvo que en el proceso no es procedente hacer reconocimiento

alguno a la señora María Cupertina Soto como compañera permanente, pues se reconoce en los testimonios, que desde el año 2000, no tenía siquiera una relación afectiva con el señor GARCÍA USME, puesto que había entablado una relación sentimental con la señora Omaira. Además, era imposible la existencia de convivencia por la actividad ilícita practicada por el señor GARCÍA USME. Lo mismo aduce en relación con los jóvenes NORBEY ALEXANDER SOTO PAMPLONA y CARLOS ANDRÉS SEPÚLVEDA SOTO, pues precisamente no hubo oportunidad de que se formara una relación afectiva como se sostiene en la demanda, si desde el año e 1997 el señor GARCÍA USME era militante del ELN en el departamento del Tolima.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

Finalmente, sostiene la improcedencia de perjuicios materiales toda vez que los dineros percibidos por el señor CARLOS ALIRIO GARCÍA USME provienen de actividades ilícitas, como militante del ELN.

II. CONSIDERACIONESY FUNDAMENTOS.

1. Asuntos preliminares.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 del C. C. A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad fustigada en contra la sentencia dictada por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín el día 30 de junio de 2011. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesto, según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.

2. Problema Jurídico Principal.

Corresponde a la Sala decidir si le asiste razón al la parte demandante al clamar la condena administrativa en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, por la desaparición forzada del señorREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

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ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

CARLOS ALIRIO GARCÍA USME, desde el mes de enero de 2006, justo después de su desmovilización. 2.1. Problemas Subordinados. Como problemas asociados, en punto a la definición del principal, tenemos:  Por una parte, se deberán reconstruir las exigencias normativas y jurisprudenciales que delimitan el vértice de la responsabilidad extracontractual del Estado, y, por supuesto, verificar su presencia en el sub lite.  Igualmente deberá definirse el régimen de imputación jurídica operante, en casos como el que se debate, donde aparece en discusión la producción de un daño a un ciudadano, por cuenta de su desaparición forzada, que se anuncia ocurrió luego de su desmovilización como militante del ELN.  Adicionalmente, será menester definir el onus probandi en punto a los hitos basilares de la responsabilidad estatal que se disputa en concreto, y en cabeza de quien operaría, conforme a su ubicación en la litis y al régimen jurídico aplicable.  Se arribará, posteriormente, al foco de la valoración probatoria en este evento preciso, donde se descifrará si la parte activa cumplió con su tarea probatoria, punto en el que encontrará solución la

definición de la responsabilidad que se debate a través de éste contencioso. 2.2. La tesis de la Sala.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en la confirmación de la sentencia de instancia, pues la parte activa atinó a probar los hitos sobre los que descansa el juicio de responsabilidad en eventos en que, como éste, aparece como fuente de la responsabilidad una “falla probada” de la Administración, a quien se le endilga la omisión en el deber de protección de un ciudadano. A continuación se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, ex ante atender la conceptualización del tema, imprescindible para arribar concretamente al análisis probatorio, tal y como sigue: 2.2.1. De la responsabilidad del Estado. Es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración jurídica y probatoria del mismo, veamos: 2.2.1.1. El referente Constitucional.

Es preciso afianzar, en este punto preciso, la idea en cuanto a que la Constitución Política del 91, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacia la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico, por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –Objetivode responsabilidad preponderante. El texto Constitucional, es el siguiente:REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL. “…Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga

el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de ambigüedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. En pese, ello no obsta para que en algunos escenarios su verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada, aplicable cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular. De lo anterior se extracta, sin dificultad, que el actor debe probar, en términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible. Como correlato habrá de decirse, entonces, que la administración sólo puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña. 2.2.1. 2. Del concepto de imputación y del título de imputación

jurídica.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

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ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

En la literatura hispana, el concepto más depurado de imputación lo forjan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes señalan que es << un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste>>3. De suerte que, debe afirmarse que “imputar” es no sólo encontrar la causalidad del hecho dañino, sino, teniendo en cuenta que la administración es una persona jurídica, encontrar los títulos de imputación para lograr acoplar ese reproche. Pues bien, los “Títulos de imputación” para García de Enterría, son <<aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone>>4. Ahora si la imputación comprende una justificación más que la nuda causación material del hecho, debe comprenderse que se trata, por igual, de una explicación normativa de esa atribución de responsabilidad, donde sería deseable que ese referente surja del Derecho positivo. Por tanto, es un desacierto confundir la “imputación”

con la reconstrucción del fenómeno causal, tal y como ocurre a menudo. En el caso de la sistemática colombiano estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la Falla - presunta o probada-, el Riesgo Excepcional y el Daño Especial, además de algunas fórmulas de responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa 5, que en últimas sería lo ideal.

3 García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, II, 5ª ed., Madrid Cívitas, 1998, Pág. 378. 4 García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Cívitas, 1984, pp. 203-204. 5 Como Vgr. La responsabilidad del Estado Juez.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

Con ese objetivo es inevitable advertir que la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, ha despejado en varias oportunidades una síntesis del tratamiento particular que merecen los asuntos donde, como en éste, aparece de por medio la denuncia de una omisión de las

autoridades, obsérvese: “(…) Tratándose de los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, ha considerado la Sala que los mismos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la administración, a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a su protección . De acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la Constitución, la razón de ser de las autoridades públicas es la defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser reiterada pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las demás autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos:

a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios ; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño . Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión,REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL. precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión.6

Adicionalmente, el H. Consejo de Estado, en relación con las obligaciones de la autoridad militar cuando tiene a su disposición a

civiles, ha dicho: Frente al detenido la autoridad militar tenía una obligación de resultado: respetar su vida, su integridad personal y psíquica. (…) En síntesis, frente a los retenidos el Estado tiene una obligación específica de protección y seguridad, porque éstos se encuentran en una situación de particular sujeción, en razón de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad y por lo tanto, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen. Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar. En este orden de ideas, considera la Sala que las obligaciones de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén relacionados con la medida cautelar, así como los de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta. Lo anterior significa que si el Estado no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones en que lo retuvo, debe responder

patrimonialmente por los perjuicios que éste haya sufrido durante el tiempo de la retención, inclusive cuando haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya

6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de abril de 2009. radicado 16.836. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: MARÍA CUPERTINA SOTO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN.MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL. intervenido una causa extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado[].7

A modo de reconstrucción del argumento central del órgano límite de esta jurisdicción, y como colofón, es dable afirmar que:  En eventos donde se discute la “omisión” en los deberes de protección de las autoridades públicas, el régimen jurídico aplicable es el de la “Falla probada”.  La existencia de una obligación por parte del Estado de proteger, incluso a aquellos que se encuentran bajo su

guardia, de responder patrimonialmente por los perjuicios que éste haya sufrido durante el tie