TA - 05001333300220140010301-(24-04-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014)

ACCIÓN: TUTELA

ASUNTO: IMPUGNACIÓN

DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO

DEMANDADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS –

SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA RADICADO: 05001333300220140010301

PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO

INSTANCIA: SEGUNDA SENTENCIA: SPO - 148 - Ap.

TEMA: Acción de Tutela / Derecho fundamental a la Salud / Entidades encargadas del pago de servicios en salud (POS Y NO POS) / CONFIRMA

SENTENCIA.

Decide la Sala la impugnación del Fallo de tutela presentado en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, el veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), mediante la cual se concede la solicitud de tutela presentada a favor de la señora

GLADIS ELENA MORENO COSSIO.

ANTECEDENTES La señora ALBA RUTH MORENO COSSIO, actuando en nombre de su hermana, GLADIS ELENA MORENO COSSIO, presentó acción de tutela en contra de la ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS S.A.S. y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, para que se tutelen los derechosIMPUGNACIÓN TUTELA

DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO

contra de la ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS S.A.S. y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, para que se tutelen los derechosIMPUGNACIÓN TUTELA DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO DEMANDADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS Y SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05-001-33-31-002-2014-00103-01. 2-9 fundamentales a la seguridad social, libre desarrollo de la peronalidad, vida digna y salud, ordenando la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, y el tratamiento integral para reestablecer su estado de salud.

HECHOS Manifiesta ALBA RUTH MORENO COSSIO, actuando como agente oficiosa de su hermana GLADIS ELENA MORENO COSSIO, que su hermana es mayor de edad y está inscrita al régimen subsidiado de salud (SISBEN) y le diagnosticaron COLITIS ULCERATIVA. Explica que el especialista tratante le formuló unas ampollas que se las autorizaron, pero le están cobrando un copago de 308.000 por cada apolleta, y son cuatro. Expone que su hermana vive con sus padres y hermanos en una verdeda de Liborina Antioquia, sobreviven de lo poco que devenga su padre en las labores del campo y no cuentan recursos suficientes para el pago de los copagos y cuotas moderadoras para la aplicación de las cuatro ampolletas. Como prueba de lo relatado, anexa copia de la cédula de ciudadanía suya

y de su hermana, carnet de confama del régimen subsidiado, formula de procedimiento de la consulta especializada de MEDICANCER, orden de servicio de AMAEPSSAS y de la historia clínica. Mediante auto del diez (10) de marzo de dos mil catorce (2014), el Despacho admitió la tutela, otorgandole un término de dos (02) días a la accionante para que se pronunciara al respecto. En cuanto a la solicitud de medida previa, consideró innecesario decretarla, porque las circunstancias que se mencionan, no implican urgencia y necesidad, bajo el presupuesto de que no se está negando la prestación del servicio, sino el cobro de un copago, siendo el término de 10 diaz un tiempo prudente para decidir sobre sus pretenciones. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIASSSA, mediante escrito allegado el 12 de marzo de 2014, daIMPUGNACIÓN TUTELA DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO DEMANDADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS Y SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y

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RADICADO: 05-001-33-31-002-2014-00103-01. 3-9 respuesta a la presente acción, explicando que de acuerdo con la Base de Datos Única de afiliados, Gladis Elena Moreno Cossio, es beneficiaria del régimen subsidiado en salud, afiliada desde el 01 de agosto de 2008 a la

EPS COMFAMA (SAVIA SALUD).

Explicó que mediante Acuerdo 032 de 2012, la comisión de Regulación en Salud, unificó los planes obligatorios en salud de los regímenes contributivos y subsidiados, a nivel nacional para las personas de 18 a 59 años de edad y define la unidad de copago por capitación UPC de régimen subsidiado. Manifestó que de acuerdo con la exoneración del cobro de copagos, no es una pretensión que pueda dirigirse a la SSSA, pues quienes cobran los copagos son las EPS-S, ya que éstos se derivan de la prestación efectiva de los servicios en salud. Expone que los copagos son obligaciones de carácter económico que no deben ser pretendidas vía tutela, ya que éste es un mecanismo de protección para la defensa de derechos fundamentales, y son las EPS-S quienes deberían realizar propuestas de pago de los copagos, para no generar una barrera de acceso a la efectiva prestación de los servicios de salud. Explicó la importancia de que el juez corrobore que la tutela sí está siendo utilizada como mecanismo subsidiario, y no que se acuda a ella, sin antes haberse acercado a la entidad. Por las razones expuestas, solicitó que se exonerara a la SSSA de la responsabilidad, por ser ésta incompetente para financiar y autorizar el suministro de dichas pretensiones. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Segundo Administrativo de Medellín, mediante Sentencia del veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), tuteló los derechos fundamentales invocados por la accionante, y en consecuencia exoneró a la señora GLADIS ELENA MORENO COSSIO, del pago de los COPAGOS, enIMPUGNACIÓN TUTELA

DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO

fundamentales invocados por la accionante, y en consecuencia exoneró a la señora GLADIS ELENA MORENO COSSIO, del pago de los COPAGOS, enIMPUGNACIÓN TUTELA DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO DEMANDADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS Y SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05-001-33-31-002-2014-00103-01. 4-9 lo que se refiere e la entrega del INFLICAMB EN AMPOLLAS, para lo cual concedió un término de cuarenta y ocho (48) horas. Además, de la exoneración de copagos para la atención posterior que se derive de su patología de COLITIS ULCERATIVA.

La A quo negó el tratamiento integral, por cuanto la solicitud de la tutela se dirigía a la exoneración de los copagos para las ampolletas. Finalmente, la juez de primera instancia facultó a la ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS, para repetir en un 100% por los recursos invertidos en el cumplimiento de la orden impartida, contra la Secretaria Seccional de Salud y Protección de Antioquia, en lo relacionado con la patología de COLITIS ULCERATIVA. LA IMPUGNACIÓN LA ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS, impugnó el fallo señalando que la presente acción era improcedente por hecho superado, toda vez que la ALIANZA ya había autorizado los servicios médicos que dieron lugar a la acción de tutela. Manifiesta además, que el A quo debió considerar, frente a la imposición de la prestación de servicios NO POS y EXCLUSIONES, que la competencia para su trámite, era de la SECRETARÍA SECCIONAL DE

SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA.

de la prestación de servicios NO POS y EXCLUSIONES, que la competencia para su trámite, era de la SECRETARÍA SECCIONAL DE

SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA.

Explica que la prestación del régimen subsidiado en salud, genera dos tipos de pago compartidos; uno denominado COPAGO que se genera por las prestaciones POS-S, excepto para el nivel 1 en SISBEN, por esta exento conforme lo dispone el literal g del artículo14 ley 1127 de 2007; y otro que se denomina CUOTA DE RECUPERACIÓN, el cual se causa por prestaciones NO POS-S cuya regulación contempla el decreto 2357 de 1995 en su artículo 18. Por otro lado, las CUOTAS MODERADORAS, son los pagos compartidos que se generan como consecuencia de las prestaciones dentro del Régimen Contributivo.IMPUGNACIÓN TUTELA DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO DEMANDADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS Y SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y

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RADICADO: 05-001-33-31-002-2014-00103-01.

5-9 De las razones dadas, expuso que imponer la exoneración del pago cuotas moderadores y cuotas de recuperación, como una responsabilidad de la ALIANZA, iría en contravía de la disposición legal frente al tema, en tanto, sólo es de competencia de la EPS del REGIMEN CONTRIBUTIVO frente a las CUOTAS MODERADORAS y a la SSSA y PSA respecto de las

CUOTAS DE RECUPERACION; siendo éstas las facultadas para exonerar de éste cobro. Finalmente solicita a la Sala modificar la decisión, para declarar improcedente la acción de tutela por configurarse un hecho superado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se procede a resolver la impugnación interpuesta por la Alianza Medellín Antioquia EPS SAS en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, que tuteló los derechos fundamentales invocados por la parte actora. A efectos de resolver la impugnación, la sentencia se referirá a la procedencia de la acción de tutela, el derecho a la salud como derecho fundamental, las entidades que tienen a su cargo el pago de los servicios de salud excluidos e incluidos del POS, y se resolverá el caso concreto. Frente a la procedencia de la Acción de tutela , el artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda: “... reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Sobre el tema del derecho a la salud como derecho fundamental , la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden.IMPUGNACIÓN TUTELA

DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO

derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden.IMPUGNACIÓN TUTELA DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO DEMANDADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS Y SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05-001-33-31-002-2014-00103-01.

6-9 En la Sentencia T-760 de 2008, hizo un estudio sistemático sobre el alcance en general del derecho a la salud que ha sido protegido por la Corte Constitucional en sus primeras sentencias, a saber: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; y, la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una

vida digna. (…).” Frente al tema de las entidades que tienen a su cargo el pago de los servicios de salud excluidos e incluidos del POS , la Corte ha señalado que de acuerdo con las reglas que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras de salud E.P.S., tienen derecho a solicitar el recobro, por concepto de los costos que les demande la prestación de servicios de salud que se encuentren excluidos en el POS y que hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados en decisiones judiciales de tutela1 y, de acuerdo con las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios, las E.P.S. están obligadas a financiar los servicios de salud incluidos en el POS en los términos que la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias y reglamentarias dispongan. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente: “En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de

la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.” “Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado: (i) por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se

1 Ver entre otras Sentencias SU-819 de 1999, T-760 de 2008 y T-463 de 2008.IMPUGNACIÓN TUTELA DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO DEMANDADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS Y SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y

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RADICADO: 05-001-33-31-002-2014-00103-01. 7-9 encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere”2.

Al entrar en vigencia la Ley 1438 de 2011, determinó que el recobro al FOSYGA por prestación de servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, actualmente, opera en un 100% y no por partes iguales entre la E.P.S o E.P.S.-S y el Fondo de Solidaridad Social FOSYGA

y las entidades territoriales respectivamente, cuando omitan someter a estudios del CTC los requerimientos excluidos del POS. En cuanto al suministro de implementos, medicamentos o procedimientos, la H. Corte Constitucional hizo referencia al respecto, en Sentencia T111 de 2013 se pronunció así: “Ahora bien, teniendo en cuenta las citadas circunstancias, es preciso concluir que la Corte permite un margen de apreciación mucho más amplio, en orden a proteger efectivamente el derecho a la salud de aquellas personas que requieren con necesidad el suministro de elementos, que aunque no sean medicamentos, aparezcan como esenciales para tener una vida en condiciones dignas aun cuando no aparezcan incluidos dentro del POS. Por tanto, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrarlos, siempre y cuando éstos sean vitales para garantizar una vida digna de las personas”. CASO EN CONCRETO Teniendo en cuenta los hechos y consideraciones anteriormente expuestos, es claro que para la efectiva protección al derecho a la Salud, es necesario que se materialice un tratamiento que permita el restablecimiento de la accionante; tratamiento que, según la capacidad de pago con que cuenta la accionante, no podría concluirse. Para el caso es importante resaltar que el medicamento requeridoINFLICAMB EN AMPOLLAS -, no está excluido del Plan Obligatorio de SaludPOS. Al respecto, la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, estableció:

2 Sentencia T-094 de 2011IMPUGNACIÓN TUTELA DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO DEMANDADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS Y SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y

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RADICADO: 05-001-33-31-002-2014-00103-01.

DEMANDADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS Y SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y

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RADICADO: 05-001-33-31-002-2014-00103-01.

8-9

“EXCLUSIONES DE COBERTURA DEL PLAN OBLIGATORIO DE

SALUD

RESOLUCIÓN 5521 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2013.

EXCLUSIONES GENERALES

5. Tecnologías en salud cuya finalidad no sea la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o paliación de la enfermedad.” Así, como se evidencia de la resolución citada, el tratamiento requerido sí está cubierto por el POS; y por tanto, corresponde a la ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS, asumir el examen.

Finalmente, respecto al tema de los reembolsos de los costos de los servicios de salud excluidos del POS a favor de las E.P.S., siguiendo los lineamientos de las Leyes 100 de 1993 y 175 de 2001, la Corte Constitucional ha concluido en sentencia T727 de 2011, que la obligación de efectuar el reembolso está a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantías - FOSYGA, cuando tales servicios se autoricen dentro del Régimen Contributivo, y a cargo de las entidades territoriales en los casos en que los servicios se reconozcan dentro del Régimen Subsidiado así: “Bajo ese contexto, esta Corporación ha señalado que la distribución de competencias entre el FOSYGA y las Entidades territoriales, para efectos de responder por los servicios médicos no incluidos en el POS, busca mantener el equilibrio financiero del sistema de salud, de manera que los recursos que a

competencias entre el FOSYGA y las Entidades territoriales, para efectos de responder por los servicios médicos no incluidos en el POS, busca mantener el equilibrio financiero del sistema de salud, de manera que los recursos que a ellos se le asignen con suficiencia, mantengan su independencia y sean utilizados y aprovechados en las necesidades de los usuario que cada régimen demanden. Sobre el particular, la Corte en Sentencia T-760 de 2008 sostuvo que: Se advierte que los reembolsos al FOSYGA únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda.” Bajo estos argumentos, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido en primera instancia, pues como bien lo reitera la Corte Constitucional “el derecho a la salud implica no solamente la entrega y prestación de aquellos servicios tendientes a obtener la recuperación del paciente, sino que además, debe prodigársele todos los elementos o insumos que leIMPUGNACIÓN TUTELA DEMANDANTE: GLADIS ELENA MORENO COSSIO DEMANDADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS Y SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05-001-33-31-002-2014-00103-01.

9-9 aseguren una calidad de vida más óptima y un entorno más tolerable” 3. Obligación ésta de las EPS, quienes podrán repetir en contra de las Entidades Territoriales, tal y como lo ordena el juez de primera instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. SE CONFIRMA la Sentencia del veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín. SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y comuníquese la decisión al juzgado de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta Nro _046_

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTES ÁLVARO CRUZ RIAÑO

3 Sentencia T-322 de 2012