TA - 05001333300720120014301-(19-09-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, diecinueve (19) de septiembre de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN

DEMANDANTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE ITAGUI.

RADICADO: 05001333300720120014301.

PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 471 -AP.

Tema: Vinculación Laboral en provisionalidad en cargo de carrera vacante provisionalmente. Falsa motivación del Acto administrativo de desvinculaciónreintegro. CONFIRMA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el ocho (8) de noviembre de dos mil trece (2013), mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ, por medio de apoderada, instauró demanda en contra el Municipio de Itagüí, y en ejercicio del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01.

2-20 PRETENSIONES Se solicita en la demanda, que se declare la nulidad de los actos administrativos Decreto 555 del 15 de marzo de 2012 y la Resolución 10577 del 19 de abril de 2012. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al demandado a reintegrar a la demandante al cargo de agente de tránsito, código 403, grado 04, nivel asistencial, y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro al cargo indicado; igualmente que dicho pago sea actualizado de conformidad con el CPACA y se disponga el pago de intereses moratorios.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Se expresa que la señora MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ se desempeñó como agente de tránsito del municipio de Itagüí, código 403, grado 04, nivel asistencial, con una asignación mensual correspondiente a $1.308.846 vinculada desde el 24 de enero de 2005 hasta el 16 de marzo

de 2012 en forma constante e ininterrumpida. Durante el tiempo en que estuvo vinculada en este cargo, no recibió de parte del nominador ninguna comunicación o notificación en la que se le indicara que existía alguna anomalía o irregularidad en su nombramiento que implicara la imperiosa obligación de tomar la decisión de su desvinculación. El desempeño del cargo de agente de tránsito por parte de la solicitante durante el tiempo que permaneció vigente su relación laboral con el municipio de Itagüí se hizo sin ninguna tacha de ineficiencia o negligencia, así lo evidencia el certificado de antecedentes disciplinarios. Pese a este eficiente desempeño, el Alcalde de Itagüí, mediante Decreto 555 de 2012, decidió dar por terminado su nombramiento en provisionalidad, decisión que se ejecuta el 16 de marzo de 2012, y que confirma luego el 19 de abril de 2012 mediante la Resolución 10577, así lo evidencia la ResoluciónAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01. 3-20 12974 del 22 de junio de 2012, mediante la cual se liquidaron sus prestaciones sociales.

En este mismo cargo, fueron nombrados los señores JULIANA SUAREZ

BLANDON, JOSE AUGUSTO VILLEGAS OCHOA, JORGE ALONSO GALLEGO

COLORADO, ALEJANDRA PANIAGUA LOPEZ, JUAN DIEGO SERNA ORTIZ Y LEONARDO ROBLEDO SANCHEZ, quienes para la fecha de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, esto es 12 de julio de 2012, aún continuaban vinculados al ente Municipal, lo que permite evidenciar que la irregularidad que se expuso en el acto administrativo y la que hacía inexorable su desvinculación, esto es, no haberse recibido la prórroga debida en su momento, y no realizarse el decreto de prórroga no fue aplicada para ellos, si se tiene en cuenta que el Municipio de Itagüí no elevó en el caso de ellos dicha solicitud y en consecuencia tampoco recibió la prorroga y mucho menos fue expedido por el Alcalde de la fecha, acto administrativo que así lo dispusiera. No existe anterior a la fecha de desvinculación de la demandante una notificación por parte de la CNSC de un acto administrativo expedido en el que se fijara una lista de elegibles para este cargo, lo que permite demostrar que la demandante, quien ostentaba la calidad de provisional debió haber permanecido en el cargo hasta que se hubiera nombrado y posesionado el funcionario que de acuerdo a la lista de elegibles tenía derecho a hacer su reemplazo, pues su nombramiento ya se había prorrogado hasta el día en que por medio de una lista de elegibles se seleccionara su reemplazo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto de octubre 1º de 2012 y

notificada al ente demandado, el que se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se absuelva a la entidad, argumentando que el nombramiento de la señora Cardona Muñoz aconteció mediante decreto municipal 074 del 19 de enero de 2005, es decir, en vigencia de la Ley 909 de 2004 por lo tanto este nombramiento debe entenderse por unAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01. 4-20 plazo de 6 meses conforme a la normatividad vigente al momento de su expedición.

A su vez, los decretos que se expidieron para modificar la anterior norma, en todos se ha manifestado un lapso de 6 meses para los nombramientos provisionales, así como los respectivos permisos previos al nombramiento de la CNSC, por lo que la permanencia en el servicio público de la demandante por fuera de los 6 meses y sin autorización de la CNSC, adolecía de legalidad, por ello el nominador la retiró del servicio público con un acto administrativo debidamente motivado donde ampliamente se expusieron las razones de la insubsistencia, además de la comprobación previa al retiro, de no existir autorización previa para su nombramiento, ni para su prorroga, además de no contar con acto administrativo que prorrogara el nombramiento inicial. Manifestó además, el buen desempeño del empleado no le otorga fuero

de estabilidad, toda vez que el buen desempeño del trabajador es lo que se espera de cualquier persona que está vinculada con el Estado, un adecuado ejercicio de la función pública, lo cual no otorga fuero de estabilidad alguno. Se celebró audiencia inicial el 25 de julio de 2013, se practicaron las pruebas y previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, el 8 de noviembre de 2013, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el apoderado de la entidad demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 8 de noviembre de 2013, concedió las súplicas, con los siguientes argumentos: Para el caso concreto consideró la señora Juez de primera instancia que quienes se vinculan bajo la figura de la provisionalidad en un cargo deAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01.

5-20 carrera con el Estado tienen derecho a permanecer en éste, (estabilidad relativa) hasta tanto no se presente una de las siguientes situaciones o causales válidas: a) no sea designado su reemplazo en propiedad, b) no exista causa válida para darlo por terminado, c) no existan funcionarios de carrera que puedan ser encargados del respectivo empleo y d) exista

una negativa expresa a autorizar su prórroga por parte de la CNSC. Para la Juez es evidente que ninguna de las situaciones anteriores se presentaron y menos aún, que el Municipio accionado pueda invocar su propia culpa como causa justificante del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio de la parte actora; de ser posible ignorar el principio que no permite beneficiarse de la propia culpa o error, estarían los administrados, en este caso, empleados el Estado, ante una grave situación de vulnerabilidad y de ausencia de protección al derecho al trabajo, que ampara claramente el artículo 53 constitucional, específicamente en lo que se refiere a la estabilidad en el empleo. Considera que no existe discusión en cuanto a la obligación de motivar los actos administrativos que declaran insubsistente un nombramiento en provisionalidad, en vigencia de la ley 909 de 2004, pues su inobservancia constituye causal de nulidad del cato. Lo que es objeto de debate en el presente proceso, estando en presencia de actos administrativos “motivados”, es si las razones esgrimidas por la Administración Municipal son suficientes desde la perspectiva del servicio al aducir como causa de la decisión la falta de autorización de la CNSC para prolongar la vinculación en el tiempo de un empleado nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera y si dicha omisión puede ser trasladada al afectado, si los motivos expuestos en el acto disfrazan una revocatoria del mismo y en ese caso si la administración omitió el procedimiento previo para ello, si el acto se funda en razones que no

corresponden a la realidad fáctica y jurídica que se expone (falta de autorización de la Comisión), o si fe desconocido el fin previsto en la norma que atribuye la competencia, al no pretender el interés general sino por el contrario hallarse oculto un interés particular, por lo cual laAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01. 6-20 parte demandante indica como causales de nulidad del acto, violación al debido proceso, la falsa motivación, la desviación del poder y la vulneración a norma jurídica superior.

Con fundamento en las consideraciones vertidas a lo largo de la decisión concluye la Juez que la configuración de la causal de falsa motivación del acto acusado es suficiente para declarar la nulidad, sin necesidad de abordar el estudio de los demás cargos invocados por la actora en la demanda. Finalmente resolvió condenar en costas.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de algunos puntos de la sentencia, desglosados de la siguiente manera: Inexistencia de falsa motivación. Manifiesta que la permanencia en el servicio público de la señora Cardona Muñoz, por fuera de los 6 meses y sin autorización de la CNSC, adolecía de legalidad, por ello el nominador la retiro del servicio público mediante

acto administrativo debidamente motivado, donde ampliamente se expusieron las razones reales de la insubsistencia, además de la comprobación previa al retiro, de no existir autorización para su nombramiento inicial y la falta de autorización de la CNSC. En la Ley 906 de 2004 y sus decretos reglamentarios, se mantuvo una vinculación para los provisionales con determinación de tiempo de hasta 6 meses, y conservó la intervención de la CNSC, en pro del manejo adecuado del personal que ingresa a la función pública la cual es reglada. Señala la entidad que la circunstancia para dar por terminada la relación laboral de la accionante, es precisamente advertir que no existe autorización previa para su nombramiento, ni para su prórroga, al igualAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01. 7-20 de no contar con acto administrativo que prorrogara el nombramiento inicial y la falta de autorización de la CNSC, hecho que en manera alguna puede entenderse como una falsa motivación, pues la circunstancia existía, era cierta y verdadera.

Considera la entidad demandada que la falsa motivación como causal de anulación de los actos administrativos se caracteriza por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública.

Acorde con lo anterior, considera la entidad demandada que la motivación del acto cuestionado no es arbitraria, sino que obedeció a precisos mandatos normativos, que en todo caso no pueden ajusticiarse bajo premisas generales y no precisas del ingreso y continuidad de los empleados provisionales. Permanencia del actor en el cargo. La entidad demandada advierte que la conclusión a la que llega el Despacho en la sentencia recurrida es la ilegalidad del acto de insubsistencia por falsa motivación, teniendo como argumento adicional, la prolongada permanencia del actor en el cargo; considera la apoderada que bien podría hablarse de otra conclusión, la existencia de un funcionario de hecho, bajo el presupuesto que la fuente formal de la vinculación feneció al expirar el término de los 6 meses de la vinculación inicial y no haberse obtenido la debida autorización de la CNSC, bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, resulta improcedente otorgarle a la persona que ocupa un cargo de carrera mediante nombramiento provisional, algún tipo de estabilidad laboral y hacerlo, se contraría el precepto constitucional del artículo 125 de la Constitución Nacional.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01.

8-20 No se puede mantener una circunstancia de ilegalidad en el nombramiento. La entidad manifiesta en gracia de discusión, que de aceptarse la decisión

del a quo y esta cobrara vigencia y oponibilidad frente al municipio de Itagüí, resultaría necesario fijar el alcance respecto de la mencionada autorización que concede la CNSC , es decir, si se ratifica vincular nuevamente a la actora al cargo que venía desempeñando, en el presente caso eso ocurriría en un término que establece la Ley en la autorización (que no puede exceder de 6 meses) al vencimiento de los cuales, la entidad podrá dar por terminado el vínculo o decidir continuarlo, siendo necesario en el caso de adoptar la última posición, tramitar la solicitud de la prórroga ante la CNSC. Lo anterior por cuanto genera inquietud que se pueda desconocer un mandato legal, convirtiéndose esta situación en el tiempo en una forma de vinculación y legitimación de una situación jurídico administrativa anormal como lo es el hecho de hacer permanecer en el cargo a una persona sin que exista la autorización y prórroga expresa requerida por la normatividad nacional para posibilitar tal vinculación.

Por lo anterior, consideró que debe revocarse la decisión y en su lugar se absuelva al Municipio de Itagüí de la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

El Municipio de Itagüí mediante oficio radicado el 26 de marzo de 2014, manifestó que se ratifica en la respuesta a los hechos de la demanda, las excepciones propuestas y todos los argumentos legales y

jurisprudenciales esbozados en la contestación de la misma.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01.

9-20 El Agente del Ministerio Público, Procurador Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2013, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se concedieron las súplicas de la demanda. Se trata de determinar en el presente asunto, si el acto de terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante, se encuentra viciado de nulidad, por violación de las normas en que debería fundarse y por falsa motivación, tal como lo sostiene la parte actora; o si por el contrario, por tratarse de un empleo en provisionalidad, podía el nominador dar por terminada la relación laboral, por el vencimiento del término. Lo que se encuentra probado en el expediente. Al plenario obran los siguientes elementos probatorios:  En el folio 3, aparece el Decreto N° 074 del 19 de enero de 2005,

por la cual se hace un nombramiento en provisionalidad a la señora MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ en el cargo de Agente de tránsito, código 505 grado 04 adscrito al Municipio de Itagüí.  A folios 10 a 13, aparece el Decreto No. 555 del 15 de marzo de 2012 “Por la cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad”, que da por terminado el nombramiento enAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01. 10-20 provisionalidad de la señora MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ y la correspondiente notificación con fecha del 16 de marzo del mismo año.  A folios 19 y 20, aparece recurso de apelación frente al Decreto No. 555 del 15 de marzo de 2012.  A folios 21 a 24, aparece Resolución No. 10577 del 19 de abril de 2012 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición presentado por la señora María Eunice Cardona Muñoz”.  En folio 25 a 30, obra Decretos de nombramiento de los señores

JULIANA SUAREZ BLANDÓN, JOSÉ AUGUSTO VILLEGAS OCHOA, JORGE ALONSO GALLEGO COLORADO, ALEJANDRA PANIAGUA LÓPEZ, JUAN DIEGO SERNA ORTIZ, LEONARDO ROBLEDO SANCHEZ que fueron

vinculados a la entidad demandada en las mismas condiciones que la demandante pero con diferentes fechas de inicio de la relación laboral.  En folios 46 a 49 obra respuesta a derecho de petición por parte de la CNSC del 11 de julio de 2012 mediante el cual informa que: (…)”los empleos de Agente de Tránsito fueron excluidos del proceso de selección de la Convocatoria 001 de 2005, por lo que NO hacen parte del proceso de selección adelantado por esta Comisión para la provisión de empleos de Carrera”.  En folio 198, obra certificado laboral de los señores JULIANA SUAREZ BLANDÓN, JOSÉ AUGUSTO VILLEGAS OCHOA, JORGE ALONSO GALLEGO COLORADO, ALEJANDRA PANIAGUA LÓPEZ, JUAN DIEGO SERNA ORTIZ, LEONARDO ROBLEDO SANCHEZ con fecha de 5 de agosto de 2013, el cual señala que al día 12 de julio de 2012, estos aún continuaban laborando al servicio de la entidad.  En audiencia de pruebas celebrada el 18 de septiembre de 2013, se recibió el testimonio de la señora NANCY DEL SOCORRO GALLEGO RAMIREZ, quien se refirió en términos generales al desempeño del actor como empleado en provisionalidad de la entidad y a las circunstancias que rodearon la desvinculación del demandante por la terminación de la provisionalidad.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01.

11-20 Las razones de inconformidad expresadas por la parte demandada en relación con la sentencia impugnada, se refieren a varios puntos de la misma, los cuales serán analizados de la siguiente manera: (I) la figura utilizada como mecanismo del retiro, que se analizará en conjunto con (II) la prestación del servicio por el demandante, (III) de las razones esgrimidas por la Administración: Considera la Sala que para resolver el asunto sometido a consideración, es necesario comenzar con el análisis de las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, pues de acuerdo con la forma de vinculación, será el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral. En este sentido, expresa el inciso primero del artículo 123 de la Constitución: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, dentro de la categoría de empleados públicos, la regla general, es que los empleos sean de carrera y las excepciones las constituyen los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción. Igualmente, el artículo 125, expresa: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los

demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01.

12-20 El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo

expedido por el nominador. ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. El estar vinculado en carrera, implica que se superaron todos los pasos de un concurso de méritos, para poder ser nombrado; y una vez posesionado en propiedad, se adquieren todos los derechos de carrera, y el principal de ellos, es el de la estabilidad, es decir el derecho a no ser removido del cargo, sino por razones Constitucionales o legales. Se encuentra probado dentro del proceso que la señora MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ, desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad, por lo que la normativa legal pertinente y aplicable, para el caso concreto, sería la contenida en la Ley 909 de 2004. Teniendo en cuenta que la razón del retiro fue la irregularidad en el nombramiento, se debe analizar el caso a la luz de la Ley 909 del 2004, vigente para el momento de la vinculación y del retiro. Respecto a las razones esgrimidas por la Administración, como motivación del acto de retiro, y la prestación del servicio por la demandante, las cuales se analizarán en conjunto por su similitud; considera la apoderada que la conclusión a la que llega la Juez es la ilegalidad del acto de insubsistencia debido a la permanencia de la parteAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01. 13-20 actora en el cargo, por lo que se estaría en presencia de un funcionario de hecho, toda vez que la actora se encontraba desde su comienzo por fuera del plazo que regulan las normas legales. Además manifiesta la demandada que no era necesario argumentar la mala prestación del servicio, ni causas disciplinarias o similares, en razón a que se actuó bajo estrictos parámetros legales.

Ante este punto, considera la Sala que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 señaló las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: “Artículo 41. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada ;(Inexequible C501 de 2.005) d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del

mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. PAR. 1º— <Parágrafo INEXEQUIBLE> PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. (Negrillas de la Sala) (…) El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán serAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01. 14-20 provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible

proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que

ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Al respecto de la motivación de los actos administrativos que declaran la terminación de un nombramiento en provisionalidad, en vigencia de la Ley 909 de 2004, sostuvo el Consejo de Estado - Sección Segunda, en providencia del 12 de octubre de 2011, Radicación número: 05001-2331-000-2005-01435-01(0451-11), que: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público. La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909

909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)” En cuanto a los motivos del retiro debe decir la Sala que el hecho de haber nombrado y prorrogado de forma indebida al empleado, no puede ser argumento para motivar su retiro, toda vez que la declaratoria de insubsistencia debe tener referencia a la labor desempeñada, es decir, en razón al trabajo y al buen cumplimiento de sus funciones. El H. Consejo de Estado ha manifestado que los actos que retiran a un empleado independientemente de ser provisto de manera temporal, deben ser motivados, pero no argumentando de cualquier manera, es decir, debeAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: MARÍA EUNICE CARDONA MUÑOZ.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00143-01. 15-20 atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario teniendo en cuenta sus responsabilidades: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.

La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que

contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntual