TA - 05001333300720120024301-(19-09-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, diecinueve (19) de septiembre de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN

DEMANDANTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE ITAGUI.

RADICADO: 05001333300720120024301

PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 472 -AP.

Tema: Vinculación Laboral en provisionalidad en cargo de carrera vacante provisionalmente. Falsa motivación del Acto administrativo de desvinculaciónreintegro. CONFIRMA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO, por medio de apoderado, instauró demanda en contra el Municipio de Itagüí, y en ejercicio del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01.

2-19 PRETENSIONES Se solicita en la demanda, que se declare la nulidad de los actos administrativos Decreto 631 del 30 de marzo de 2012. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al demandado a reintegrar al demandante al cargo de agente de tránsito, código 403, grado 04, nivel asistencial, y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro al cargo indicado; igualmente que dicho pago sea actualizado de conformidad con el CPACA y se disponga el pago de intereses moratorios.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Se expresa que el señor ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO se desempeñó como agente de tránsito del municipio de Itagüí, código 403, grado 04, nivel asistencial, con una asignación mensual correspondiente a $1.308.846 vinculada desde el 4 de junio de 2007 hasta el 30 de marzo

de 2012 en forma constante e ininterrumpida. Durante el tiempo en que estuvo vinculado en este cargo, no recibió de parte del nominador ninguna comunicación o notificación en la que se le indicara que existía alguna anomalía o irregularidad en su nombramiento que implicara la imperiosa obligación de tomar la decisión de su desvinculación. El desempeño del cargo de agente de tránsito por parte del solicitante durante el tiempo que permaneció vigente su relación laboral con el municipio de Itagüí se hizo sin ninguna tacha de ineficiencia o negligencia, así lo evidencia el certificado de antecedentes disciplinarios. Pese a este eficiente desempeño, el Alcalde de Itagüí, mediante Decreto 631 de 2012, decidió dar por terminado su nombramiento en provisionalidad, decisión que se ejecuta en la misma fecha, mediante la resolución No. 13163 delAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01. 3-19 28 de junio de 2012, a través de la cual se liquidaron las prestaciones sociales del actor.

En este mismo cargo, fueron nombrados los señores LEONARDO ROBLEDO SÁNCHEZ, ALEJANDRA PANIAGUA LÓPEZ y JUAN DIEGO SERNA ORTÍZ, quienes para la fecha de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, aún continuaban vinculados al ente Municipal, lo

que permite evidenciar que la irregularidad que se expuso en el acto administrativo y la que hacía inexorable su desvinculación, esto es, no haberse recibido la prórroga debida en su momento, y no realizarse el decreto de prórroga no fue aplicada para ellos, si se tiene en cuenta que el Municipio de Itagüí no elevó en el caso de ellos dicha solicitud y en consecuencia tampoco recibió la prorroga y mucho menos fue expedido por el Alcalde de la fecha, acto administrativo que así lo dispusiera. No existe anterior a la fecha de desvinculación del demandante una notificación por parte de la CNSC de un acto administrativo expedido en el que se fijara una lista de elegibles para este cargo, lo que permite demostrar que el demandante, quien ostentaba la calidad de provisional debió haber permanecido en el cargo hasta que se hubiera nombrado y posesionado el funcionario que de acuerdo a la lista de elegibles tenía derecho a hacer su reemplazo, pues su nombramiento ya se había prorrogado hasta el día en que por medio de una lista de elegibles se seleccionara su reemplazo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto de octubre 1º de 2012 y notificada al ente demandado, el que se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se absuelva a la entidad, argumentando que el nombramiento del señor López Moreno aconteció mediante decreto municipal 571 del 20 de abril de 2007, es decir, en vigencia de la Ley 909 de 2004 por lo tanto este nombramiento debe entenderse por un plazo de

6 meses conforme a la normatividad vigente al momento de su

expedición.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01.

4-19 A su vez, los decretos que se expidieron para modificar la anterior norma, en todos se ha manifestado un lapso de 6 meses para los nombramientos provisionales, así como los respectivos permisos previos al nombramiento de la CNSC, por lo que la permanencia en el servicio público del demandante por fuera de los 6 meses y sin autorización de la CNSC, adolecía de legalidad, por ello el nominador la retiró del servicio público con un acto administrativo debidamente motivado donde ampliamente se expusieron las razones de la insubsistencia, además de la comprobación previa al retiro, de no existir autorización previa para su nombramiento, ni para su prorroga, además de no contar con acto administrativo que prorrogara el nombramiento inicial. Manifestó además, el buen desempeño del empleado no le otorga fuero de estabilidad, toda vez que el buen desempeño del trabajador es lo que se espera de cualquier persona que está vinculada con el Estado, un adecuado ejercicio de la función pública, lo cual no otorga fuero de estabilidad alguno. Se celebró audiencia inicial el 24 de abril de 2013, se practicaron las pruebas y previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se

dictó sentencia, el 31 de octubre de 2013, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el apoderado de la entidad demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 31 de octubre de 2013, concedió las súplicas, con los siguientes argumentos: Para el caso concreto consideró la señora Juez de primera instancia que quienes se vinculan bajo la figura de la provisionalidad en un cargo de carrera con el Estado tienen derecho a permanecer en éste, (estabilidad relativa) hasta tanto no se presente una de las siguientes situaciones o causales válidas: a) no sea designado su reemplazo en propiedad, b) noAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01. 5-19 exista causa válida para darlo por terminado, c) no existan funcionarios

de carrera que puedan ser encargados del respectivo empleo y d) exista una negativa expresa a autorizar su prórroga por parte de la CNSC. Para la Juez es evidente que ninguna de las situaciones anteriores se presentó y menos aún, que el Municipio accionado pueda invocar su propia culpa como causa justificante del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio de la parte actora; de ser posible ignorar el principio que no permite beneficiarse de la propia culpa o error, estarían los

administrados, en este caso, empleados el Estado, ante una grave situación de vulnerabilidad y de ausencia de protección al derecho al trabajo, que ampara claramente el artículo 53 constitucional, específicamente en lo que se refiere a la estabilidad en el empleo. Considera que no existe discusión en cuanto a la obligación de motivar los actos administrativos que declaran insubsistente un nombramiento en provisionalidad, en vigencia de la ley 909 de 2004, pues su inobservancia constituye causal de nulidad del cato. Con fundamento en las consideraciones vertidas a lo largo de la decisión concluye la Juez que la configuración de la causal de falsa motivación del acto acusado es suficiente para declarar la nulidad, sin necesidad de abordar el estudio de los demás cargos invocados por el actor en la demanda. La Juez de primera instancia, en lo que atañe al restablecimiento del derecho reclamado, negó la pretensión relacionada con la solicitud de reconocimiento de indemnización sustitutiva de la orden de reintegro, con base en las manifestaciones de la apoderada de la parte demandante en audiencia inicial, donde manifestó que las pretensiones debían variar, toda vez que para ese momento el demandante había sido vinculado nuevamente a la entidad, por lo que modifica la pretensión del restablecimiento del derecho en lo concerniente al reintegro. Finalmente resolvió condenar en costas.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01.

6-19

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01.

6-19

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de algunos puntos de la sentencia, desglosados de la siguiente manera: Inexistencia de falsa motivación. Manifiesta que la permanencia en el servicio público del señor López Moreno, por fuera de los 6 meses y sin autorización de la CNSC, adolecía de legalidad, por ello el nominador lo retiro del servicio público mediante acto administrativo debidamente motivado, donde ampliamente se expusieron las razones reales de la insubsistencia, además de la comprobación previa al retiro, de no existir autorización para su nombramiento inicial y la falta de autorización de la CNSC. En la Ley 906 de 2004 y sus decretos reglamentarios, se mantuvo una vinculación para los provisionales con determinación de tiempo de hasta 6 meses, y conservó la intervención de la CNSC, en pro del manejo adecuado del personal que ingresa a la función pública la cual es reglada. Señala la entidad que la circunstancia para dar por terminada la relación laboral del accionante, es precisamente advertir que no existe autorización previa para su nombramiento, ni para su prórroga, al igual de no contar con acto administrativo que prorrogara el nombramiento inicial y la falta de autorización de la CNSC, hecho que en manera alguna puede entenderse como una falsa motivación, pues la circunstancia

existía, era cierta y verdadera. Considera la entidad demandada que la falsa motivación como causal de anulación de los actos administrativos se caracteriza por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01.

7-19 Acorde con lo anterior, considera la entidad demandada que la motivación del acto cuestionado no es arbitraria, sino que obedeció a precisos mandatos normativos, que en todo caso no pueden ajusticiarse bajo premisas generales y no precisas del ingreso y continuidad de los empleados provisionales. Permanencia del actor en el cargo. La entidad demandada advierte que la conclusión a la que llega el Despacho en la sentencia recurrida es la ilegalidad del acto de insubsistencia por falsa motivación, teniendo como argumento adicional, la prolongada permanencia del actor en el cargo; considera la apoderada que bien podría hablarse de otra conclusión, la existencia de un funcionario de hecho, bajo el presupuesto que la fuente formal de la vinculación feneció al expirar el término de los 6 meses de la vinculación inicial y no haberse obtenido la debida autorización de la CNSC, bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, resulta improcedente otorgarle a la persona que ocupa un cargo de carrera mediante nombramiento provisional, algún tipo de estabilidad laboral y hacerlo, se contraría el precepto constitucional del artículo 125 de la Constitución Nacional. No se puede mantener una circunstancia de ilegalidad en el

cargo de carrera mediante nombramiento provisional, algún tipo de estabilidad laboral y hacerlo, se contraría el precepto constitucional del artículo 125 de la Constitución Nacional. No se puede mantener una circunstancia de ilegalidad en el nombramiento. La entidad manifiesta en gracia de discusión, que de aceptarse la decisión del a quo y esta cobrara vigencia y oponibilidad frente al municipio de Itagüí, resultaría necesario fijar el alcance respecto de la mencionada autorización que concede la CNSC, es decir, si se ratifica vincular nuevamente al actor al cargo que venía desempeñando, en el presente caso eso ocurriría en un término que establece la Ley en la autorización (que no puede exceder de 6 meses) al vencimiento de los cuales, la entidad podrá dar por terminado el vínculo o decidir continuarlo, siendoAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01. 8-19 necesario en el caso de adoptar la última posición, tramitar la solicitud de la prórroga ante la CNSC.

Lo anterior por cuanto genera inquietud que se pueda desconocer un mandato legal, convirtiéndose esta situación en el tiempo en una forma de vinculación y legitimación de una situación jurídico administrativa anormal como lo es el hecho de hacer permanecer en el cargo a una persona sin que exista la autorización y prórroga expresa requerida por la normatividad nacional para posibilitar tal vinculación.

Por lo anterior, consideró que debe revocarse la decisión y en su lugar se absuelva al Municipio de Itagüí de la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte demandante.

normatividad nacional para posibilitar tal vinculación.

Por lo anterior, consideró que debe revocarse la decisión y en su lugar se absuelva al Municipio de Itagüí de la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

El Municipio de Itagüí mediante escrito radicado el 26 de marzo de 2014, manifestó que se ratifica en la respuesta a los hechos de la demanda, las excepciones propuestas y todos los argumentos legales y jurisprudenciales esbozados en la contestación de la misma.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, Procurador Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, contra la sentencia del 31 de octubre de 2013, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo delAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01.

9-19 Circuito de Medellín, por medio de la cual se concedieron las súplicas de la demanda. Se trata de determinar en el presente asunto, si el acto de terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante, se encuentra viciado de nulidad, por violación de las normas en que debería fundarse y

por falsa motivación, tal como lo sostiene la parte actora; o si por el contrario, por tratarse de un empleo en provisionalidad, podía el nominador dar por terminada la relación laboral, por el vencimiento del término. Lo que se encuentra probado en el expediente. Al plenario obran los siguientes elementos probatorios:  En folio 4, aparece Acta de posesión No. 084 del señor López Moreno.  En folios 5 a 7, Resolución No. 13163 del 28 de junio de 2012, por medio de la cual se resuelve una petición de prestaciones sociales.  A folios 10 a 13, aparece el Decreto No. 631 del 30 de marzo de 2012 “Por el cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad”, que da por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.  En folio 14 a 16, obra Decretos de nombramiento de los señores LEONARDO ROBLEDO SÁNCHEZ, ALEJANDRA PANIAGUA LÓPEZ, JUAN DIEGO SERNA ORTIZ que fueron vinculados a la entidad demandada en las mismas condiciones que la demandante pero con diferentes fechas de inicio de la relación laboral.  En folios 31 a 34 obra respuesta a derecho de petición por parte de la CNSC del 11 de julio de 2012 mediante el cual informa que: (…)”los empleos de Agente de Tránsito fueron excluidos del proceso de selecciónAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01. 10-19 de la Convocatoria 001 de 2005, por lo que NO hacen parte del proceso de selección adelantado por esta Comisión para la provisión de empleos

de Carrera”.  En folios 168 a 179, obran certificados laborales de los señores LEONARDO ROBLEDO SÁNCHEZ, ALEJANDRA PANIAGUA LÓPEZ, JUAN DIEGO SERNA ORTIZ, con fecha de 5 de junio de 2013, los cuales indican que a la fecha de proferir la certificación, ellos aún continuaban laborando al servicio de la entidad. Las razones de inconformidad expresadas por la parte demandada en relación con la sentencia impugnada, se refieren a varios puntos de la misma, los cuales serán analizados de la siguiente manera: (I) la figura utilizada como mecanismo del retiro, que se analizará en conjunto con (II) la prestación del servicio por el demandante, (III) de las razones esgrimidas por la Administración: Considera la Sala que para resolver el asunto sometido a consideración, es necesario comenzar con el análisis de las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, pues de acuerdo con la forma de vinculación, será el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral.

En este sentido, expresa el inciso primero del artículo 123 de la Constitución: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, dentro de la categoría de empleados públicos, la regla general, es que los empleos sean de carrera y las excepciones las constituyen los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción. Igualmente, el artículo 125, expresa:APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01.

11-19 Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la

provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló:

“ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. El estar vinculado en carrera, implica que se superaron todos los pasos de un concurso de méritos, para poder ser nombrado; y una vez posesionado en propiedad, se adquieren todos los derechos de carrera, y el principal de ellos, es el de la estabilidad, es decir el derecho a no ser removido del cargo, sino por razones Constitucionales o legales. Se encuentra probado dentro del proceso que el señor ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO, desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad, por lo que la normativa legal pertinente y aplicable, para el caso concreto, sería la contenida en la Ley 909 de 2004.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01.

12-19 Teniendo en cuenta que la razón del retiro fue la irregularidad en el nombramiento, se debe analizar el caso a la luz de la Ley 909 del 2004, vigente para el momento de la vinculación y del retiro. Respecto a las razones esgrimidas por la Administración, como motivación del acto de retiro, y la prestación del servicio por el demandante, las cuales se analizarán en conjunto por su similitud; considera la apoderada que la conclusión a la que llega la Juez es la ilegalidad del acto de insubsistencia debido a la permanencia del actor en el cargo, por lo que se estaría en presencia de un funcionario de hecho, toda vez que la actora se encontraba desde su comienzo por fuera del plazo que regulan las normas legales. Además manifiesta la demandada que no era necesario argumentar la mala prestación del servicio, ni causas disciplinarias o similares, en razón a que se actuó bajo estrictos parámetros legales. Ante este punto, considera la Sala que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 señaló las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: “Artículo 41. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada ;(Inexequible C501 de 2.005) d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01.

13-19 PAR. 1º— <Parágrafo INEXEQUIBLE> PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. (Negrillas de la Sala) (…) El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló:

Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. (Negrillas de la Sala) (…) El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Al respecto de la motivación de los actos administrativos que declaran la terminación de un nombramiento en provisionalidad, en vigencia de la Ley 909 de 2004, sostuvo el Consejo de Estado - Sección Segunda, en providencia del 12 de octubre de 2011, Radicación número: 05001-2331-000-2005-01435-01(0451-11), que: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de

31-000-2005-01435-01(0451-11), que: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público. La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)”APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELKIN GUILLERMO LÓPEZ MORENO.

DDO: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ.

RDO: 05-001-33-33-007-2012-00243-01.

14-19 En cuanto a los motivos del retiro debe decir la Sala que el hecho de haber nombrado y prorrogado de forma indebida al empleado, no puede ser argumento para motivar su retiro, toda vez que la declaratoria de insubsistencia debe tener referencia a la labor desempeñada, es decir, en razón al trabajo y al buen cumplimiento de sus funciones. El H. Consejo

de Estado ha manifestado que los actos que retiran a un empleado independientemente de ser provisto de manera temporal, deben ser motivados, pero no argumentando de cualquier manera, es decir, debe atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario teniendo en cuenta sus responsabilidades: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto. La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”1. En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no

se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional). De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principio