TA - 05001333300720120033601.-(28-07-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, Veintiocho (28) de Julio de dos mil catorce (2014)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO.

DEMANDANTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001333300720120033601.

PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -325 - AP.

TEMA: Calidad de activos fijos o movibles, no depende tanto de la actividad comercial u objeto social del contribuyente, como de la intención con la cual se adquiere el bien. Carga de la Prueba. CONFIRMA SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Medellín el veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013), mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

LA SOCIEDAD VALK ARBELAEZ Y CIA S.C.A EN LIQUIDACIÓN , actuando por medio de apoderado judicial, presentó demanda en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.

PRETENSIONES.APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01.

2-19 Que se declare la nulidad de la resolución N° 5104 del 13 de marzo de 2012 y la SH 17-592 del 11 de julio de 2012 y que se declare que la sociedad no es contribuyente del impuesto de industria y comercio por vigencia 2009 por lo que no estaba obligada a declarar y por tanto se proceda a devolver la suma pagada por impuesto declarado.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: El objeto social de la demandante consiste en la prestación de servicios profesionales y la pre-cautelación del patrimonio familiar, pudiendo ejecutar todo tipo de actividades civiles. Dentro de estas actividades no se contempla ninguna de carácter comercial y menos la actividad de participar o invertir en sociedades nacionales de forma habitual y profesional. El 26 de abril de 2010, se presentó la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2009 por la suma de $693.819.758, de los cuales $693.813.901 corresponden a ingresos por concepto de DIVIDENDOS, los cuales se originaron en una inversión en acciones de tipo permanente, por lo que no podría ser considerado ingreso

gravado, pues estas acciones no hacían parte de su activo movible sino de su activo fijo. Por último, manifestó que el 24 de febrero de 2012, presentó derecho de petición solicitando la declaración de ineficacia de la declaración de impuesto de industria y comercio año gravable 2009, de acuerdo con lo señalado en el art. 43 del Acuerdo Municipal 924 de 2009. Con resolución 5104 del 13 de marzo de 2012 la Subsecretaría de Rentas Municipales no accedió a la petición y dio plena validez a la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2009 presentada a nombre de la sociedad.APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01.

3-19 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto de diciembre 10 de 2012 y notificada al ente demandado, quien manifestó que los dividendos se originaron en una inversión en acciones de tipo permanente, toda vez que la adquisición de acciones por parte de la sociedad es un acto mercantil susceptible de generar ingresos gravable con el impuesto de industria y comercio como son los percibidos por dividendos en desarrollo de una actividad comercial. Manifestó que no es relevante para efectos del impuesto de industria y comercio el hecho de ser considerado comerciante o no de acuerdo con la definición del Código de Comercio, porque el citado tributo establece

cuales son los sujetos pasivos del mismo sin atender a tal distinción, lo relevante es determinar si los ingresos percibidos por concepto de dividendos, se generan con ocasión de la realización de una actividad industrial, comercial o de servicios. Consideró además que si la sociedad consideraba que su declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio del año 2009 refleja ingresos que no son gravables con el citado tributo, estos se convertían en saldos a su favor que podían ser devueltos de conformidad con el procedimiento descrito en los arts. 224 y s.s de decreto Municipal 0924 de 2009, es decir, previa presentación de solicitud de corrección, en donde se disminuya el saldo a pagar. Se celebró audiencia inicial el día 29 de julio de 2013 y previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el apoderado de la entidad demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 29 de julio de 2013, concedió las súplicas, con los siguientes argumentos:APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01.

4-19 Para el caso en particular, consideró que del certificado de existencia y representación allegado, puede observarse que dentro de las actividades

propias del objeto social principal de la sociedad, no se contempla la de concurrir a la constitución de otras empresas o sociedades, ni la negociación a título oneroso de las partes de interés , cuotas o acciones, y por ende en principio puede afirmarse que los ingresos que percibe la demandante por concepto de dividendos y participaciones de empresas, no corresponden a una actividad contemplada dentro del objeto social principal. Igualmente colige que cuando la compañía recibe dividendos y participaciones, no lo hace en el giro ordinario de sus negocios, por cuanto se lee que la sociedad demandante se constituyó como una sociedad civil para la prestación de servicios profesionales y la precautelacion del patrimonio familiar y en el cuaderno de antecedentes administrativos no obra ninguna otra prueba que permita arribar a una conclusión diferente, razón por la cual siguiendo la posición del Consejo de Estado en lo que al tema concierne, los ingresos obtenidos por dividendos no constituyen a la sociedad actora en contribuyente del ICA. Concluye que el Despacho está de acuerdo con la interpretación que efectuó la DIAN al canon que fue reproducido o traído con igual texto al Decreto Municipal, esto es, el art. 43, no es dable a la administración predicar la firmeza de la declaración privada cuando quien la presenta no estaba obligado a declarar. Finalmente, encuentra adecuada y suficiente la motivación del acto administrativo objeto de censura, como quiera que en él se refirió la entidad accionada a las razones de orden jurídico para estimar que la sociedad actora si ostentaba la condición de sujeto pasivo

ICA y como consecuencia de ello, se encontraba obligada a presentar declaración privada por los ingresos obtenidos por dividendos y adicionalmente, expresó las razones por las cuales el Municipio de Medellín consideró no era procedente acceder a la declaración para el momento en que le fue presentada dicha solicitud, argumentos que si bien no son de recibo por el Despacho, no permiten arribar a la conclusión que el acto demandado carecía de motivación o ésta era insuficiente. Finalmente resolvió condenar en costas.APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01.

5-19

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

La parte demandada expresó como fundamentos los siguientes: Que es deber legal de corregir la declaración privada de industria y comercio por el año 2009 si se pretende excluir de la base gravable de industria y comercio las acciones como activo fijo y el contribuyente no lo hizo. Para corregir los errores en las declaraciones, que implican disminuir el valor a pagar, como cuando se paga un impuesto de más. El art. 589 del E.T establece un procedimiento que exige solicitar a la administración la corrección de la declaración. La entidad está obligada a aceptar la corrección y sólo podrá objetarla por aspectos formales. No puede oponerse a la corrección por asuntos sustanciales porque para eso existe

el proceso de revisión que le garantiza al contribuyente el derecho de defensa. Lo anterior no se cumplió por parte de la sociedad demandante pues solo hasta 4 años después de haber rendido su declaración de industria y comercio por el periodo gravable 2009, solicitó que se declarara la ineficacia de la misma, sin agotar el procedimiento que para el efecto tiene previsto las normas que regulan la materia tributaria. Manifiesta que es importante aclarar que la Administración Municipal no podía proceder a modificar o declarar ineficaz la declaración privada de industria y comercio por el periodo gravable 2009 presentada por la sociedad demandante mediante derecho de petición de febrero de 2012, pues dicha declaración privada ya se encontraba en firme, resultándole improcedente a la administración proceder a su modificación. Por ultimo apela la condena en costas impuesta por el Juzgado argumentando que no obra prueba en el expediente de su causación, puesto que de conformidad con lo establecido en el art. 188 del CPACA, en concordancia con lo preceptuado por el numeral 9 del art. 392 del C.P.C, sólo habrá lugar a imponer costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y el solo cambio de interpretación judicial no puede dar lugar a la condena en costas.APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01.

6-19

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

En cuanto a la parte demandante, se hace necesario reconocer personería al Dr. ENRIQUE BOTERO VILLA, con tarjeta profesional Nº 209.146 del CSJ para representar a la SOCIEDAD DEMANDANTE VALK ARBELAEZ Y CIA S.C.A en liquidación, en los términos del poder conferido, visible a folios 409 del expediente. Dicha entidad en su escrito de alegatos manifiesta que las declaraciones presentadas por los no obligados no tienen ningún efecto legal, lo que implica que respecto de estas declaraciones no corre el término de firmeza consagrado en el art. 51 del acuerdo municipal 924 de 2009, en concordancia con lo dispuesto en el art. 714 del E.T. Manifiesta además que en el caso de una sociedad, persona jurídica como es, la finalidad, o el criterio teleológico de la misma queda expuesta en el llamado objeto social; las actividades que allí se describen vienen a representar lo que la entidad societaria se ha propuesto como síntesis de su actividad. Una sociedad comercial como lo es lógico, tendrá una finalidad mercantil o comercial y por ende, su objeto social y los actos sociales que con arreglo a aquel se realicen, deberán dar cuenta de ese propósito. Aduce también que en efecto, la sociedad demandante intervino como socia o accionista en algunas otras sociedades; esa intervención, a lo sumo, puede calificarse como acto de comercio, no como actividad comercial; sabido esto, la sociedad socia o accionista, en lo que atañe a los dividendos que reciba en la jurisdicción municipal de Medellín, no está llamada a

cumplir con la obligación de pagar el impuesto de industria y comercio. La sociedad Valk Arbelaez y cia S.C.A en liquidación no fue constituida con el objetivo de vender o negociar acciones –esto no hace parte del giro ordinario de sus negocios y el mismo no recae sobre la transferencia continua de las mismaspor el contrario, dichas acciones permanecen en su patrimonio como un activo fijo y como una inversión permanente con el único propósito de obtener rentas pasivas en calidad de dividendos y de precautelar así su propio patrimonio. (Folios 395 y s.s). Por su parte el apoderado de la demandada reitera los motivos de apelación y manifiesta que la entidad demostró un actuar de laAPELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01. 7-19 administración bajos los parámetros establecidos en el debido proceso.

(Folios 385).

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Señor Procurador Delegado no presentó alegatos de conclusión en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si es ineficaz la declaración de impuesto de industria y comercio por parte de la sociedad demandante y además, si la entidad es contribuyente del impuesto de industria y comercio por la vigencia 2009, teniendo en cuenta si los dividendos tienen la calidad de activos movibles

o activos fijos. En primer lugar, se hace necesario analizar el término de prescripción de las solicitudes de devolución por concepto de pago de lo no debido frente a la firmeza de la declaración tributaria por no solicitud de corrección oportuna, teniendo en cuenta que la Juez de Primera Instancia pasó por alto resolver este extremo de la Litis, de conformidad el inc. 2 del art. 311 del C.P.C complementándose la sentencia del 29 de julio de 2013: Es preciso advertir que la devolución (por saldo a favor, por pago en exceso o por pago de lo no debido) está consagrada en el decreto 1000 de 1997 donde se consagran tres circunstancias, que dan lugar al derecho de devolución, esto es, el saldo a favor, el pago en exceso y el pago de lo no debido. Se observa que en este decreto no se consagra como requisito para la procedencia de la devolución por pago de lo no debido, el que necesariamente y como requisito sine qua non se haya solicitado la corrección de la declaración dentro del término legal, por lo cual es solo una postura interpretativa incluir como requisito dicha solicitud para la prosperidad de la devolución por pago de lo no debido, postura que no comparte esta Sala por cuanto sería violatoria de normas constitucionales como la consagrada en el artículo 84 que establece que “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de una manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”, es así como la entidadAPELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01. 8-19 demandada al pretender exigir como requisito para ejercer el derecho a la devolución por pago de lo debido el que previamente y dentro del término establecido en las normas tributarias que se presente solicitud de corrección, sin que el mismo haya sido consagrado en el estatuto tributario, ni en el decreto 1000 de 1997, violenta el texto constitucional, y por ello no es de recibo para negar la devolución solicitada.

Así mismo no puede aceptarse el argumento que esgrime la parte demandada, por cuanto, con dicha posición argumentativa, se recortaría inaceptablemente el término de cinco años establecido en el decreto 1000 de 1997 para solicitar la devolución por pago de lo no debido, ya que el termino para solicitar la corrección de la declaración tributaria es tan solo de un año contado desde el vencimiento del término para presentar la declaración, tal como se entra a explicar a continuación. El Decreto 1000 de 1997 “Por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de devoluciones y compensaciones y se dictan otras disposiciones” dispone en su artículo 21: “Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y

Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto. La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo. Por su parte el artículo 11 señala: Artículo 11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. En todo caso, el término para resolver la solicitud, será el establecido en el artículo 855 del Estatuto Tributario. El término de prescripción establecido en el Código Civil, es el siguiente: “ARTICULO 2536. <PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y ORDINARIA>. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 del 27 de diciembre 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).APELACIÓN SENTENCIA

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DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01.

9-19 La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años,

y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.”. El Consejo de Estado en sentencia del 09 de agosto de 2012 -sección cuarta, C.P. Carmen Teresa Ortiz Rodríguez, radicado: 11001-03-27-0002010-00025-00(18301), en lo referente al tema que nos ocupa, ha manifestado lo siguiente: “Ahora, si se considera la solicitud de devolución o compensación de pagos de impuestos en exceso, una acción ejecutiva, es válida la remisión que hace el decreto reglamentario acusado a la regla general de prescripción del Código Civil precisamente para este tipo de acciones, la cual es hoy de cinco años. En este sentido ha sido tomada dicha remisión en varias providencias de esta Corporación1: “Sin embargo por voluntad del legislador, a las solicitudes de devolución de pagos en exceso o de lo no debido, cuyo procedimiento es el mismo de las devoluciones, no se aplica el término de dos años que la ley tributaria especial señala para éstas, sino la norma general de prescripción que establecen los artículos 11 y 21 el Decreto 1000 de 1997, reglamentario del procedimiento de las devoluciones y compensaciones, contenidas en los artículos 2537 y 2536 del Código Civil, conforme al cual, la acción ejecutiva prescribe en diez (10 años, antes de ser modificada esta disposición por el artículo 8 de la Ley 791 de 27 de diciembre de 2002 y, actualmente en cinco (5), si para solicitar el reintegro existe un título que acredite que el contribuyente realizó al fisco un pago no debido o superior al que legalmente le correspondía.” (Negrillas y subrayas por fuera del texto). En idéntico sentido2:

el reintegro existe un título que acredite que el contribuyente realizó al fisco un pago no debido o superior al que legalmente le correspondía.” (Negrillas y subrayas por fuera del texto). En idéntico sentido2: “En perfecta coherencia, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1000 de 1997, reglamentario del procedimiento de devoluciones y compensaciones consagrado en el Estatuto Tributario, reiteró que el término para pedir la devolución de los saldos a favor, es de dos años, después del vencimiento del término para declarar (artículo 4); y precisó que el plazo para solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido, es el de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil (artículo 11).” (Negrillas nuestras). De lo anterior, deduce la Sala que las devoluciones cuya solicitud se presentó dentro de los términos establecidos en las normas legales y en la jurisprudencia del Consejo de Estado antes transcritas, no han prescrito y las que se presentaron por fuera de dichos términos ya prescribieron.

1 Sent. de 13 de agosto de 2009, exp. 16569, Sección Cuarta, C.P. María Teresa Briceño de Valencia. 2 Sent. de 15 de febrero de 2007, Exp. 14508, ib.APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01.

10-19 De esta manera, cuando lo que se pretende es la devolución del pago de lo no debido, como en el supuesto en el que se haya pagado un impuesto sin causa legal, procede la devolución, pero la misma habrá de solicitarse a más tardar dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, que actualmente es de cinco (5) años, teniendo en cuenta la modificación incluida por la Ley 791 de 2002. En el caso que nos ocupa, la solicitud fue presentada el 24 de febrero de 2012, es decir, dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, toda vez que el periodo gravable año 2009 que se cancela en el primer semestre de 2010, en este caso el 26 de abril de 2010, es decir, tenía la demandante hasta el día 26 de abril de 2015 para solicitar la devolución del pago de lo no debido y lo que el proceso muestra es que la solicitó mucho antes (24 de febrero de 2012) Es importante tener en cuenta que l a intención del demandante contenida en el derecho de petición elevado ante el Municipio de Medellín, se dirigía a que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 594-2 del Estatuto Tributario, en consonancia con lo preceptuado en el artículo 43 del Acuerdo Municipal 924 de 2009, se declarara ineficaz la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2009 presentada por la sociedad actora, y en consecuencia se devolviera el monto pagado por el citado tributo, por pago de lo no debido (Fls. 20 a 29) y como se aclaró en el aparte anterior, mientras el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido no haya vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro –devolver el monto de lo pagado. Una vez aclarado por la Sala que la actora realizó la solicitud

aparte anterior, mientras el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido no haya vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro –devolver el monto de lo pagado. Una vez aclarado por la Sala que la actora realizó la solicitud oportunamente, se entrará entonces a determinar si la sociedad actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio para el año gravable 2006, por percibir dividendos derivados de la tenencia de acciones en otras sociedades. Para dilucidar este aspecto, debemos iniciar por citar la definición de los bienes o activos fijos y movibles que trae el artículo 60 del Estatuto Tributario, la cual se contrae a lo siguiente: “Articulo 60. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijo o inmovilizados.APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01.

11-19 Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable. Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente”. Así entonces en cada caso concreto, habrá que determinar si los bienes

enajenados lo fueron dentro del giro ordinario de los negocios y el primer indicio para determinarlo, lo constituye el objeto social o la actividad económica desarrollada por el contribuyente. En este caso, a folios 16 y siguientes aparece el certificado de existencia y representación de la sociedad demandante y en el se relacionan como objeto social las siguientes actividades: “La empresa que constituye el objeto societario consiste en la prestación de servicios profesionales y la precautelacion del patrimonio familiar, pudiendo ejecutar todo tipo de actividades civiles.

DESARROLLO DEL OBJETO: Para el cabal cumplimiento de este objeto social principal, el gestor en representación de la compañía podrá: comprar, vender, permutar, arrendar, toda clase de bienes, dar en prenda, hipotecar, recibir dineros en mutuo, pero no en la forma habitual o masiva de que trata el decreto 3227 de 1982. En general celebrar toda clase de actos, operaciones o contratos que tengan relación con la actividad que conforma el objeto principal o cuya finalidad sea ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legales o convencionalmente derivadas de la existencia de la sociedad.” Como se puede apreciar, el objeto de la sociedad es amplio y contiene tanto actividades de compra y venta de bienes, como el arrendamiento de los mismos, dentro de sus actividades cotidianas no se observa la compra y venta de acciones, es decir, no hacen parte del giro ordinario de sus negocios, es por esto que se hace necesario analizar la intención con la cual fueron adquiridas y su destinación tal como lo definió el Consejo de

Estado en providencia de 16 de noviembre de 2001, expediente 12229, con ponencia de la Doctora LIGIA LÓPEZ DÍAZ, al expresar: “La Sala ha considerado que para establecer la naturaleza de fijo o movible de un bien no sólo se atiende a la forma de contabilización de la inversión, sino que debe mirarse la intención en su adquisición, de manera que si la intención es su enajenación en el giro ordinario o corriente de los negocios de la sociedad serán activos movibles, pero si la intención es que permanezcan dentro del patrimonio del ente societario, serán activos fijos”APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01.

12-19 Para determinar esa intención, además del objeto de la empresa (que ya vimos que no es la compra y venta de acciones), debemos analizar cuál fue la destinación que se dio a las mismas. Es precisamente este el punto de desacuerdo entre las partes, pues mientras el MUNICIPIO DE MEDELLÍN sostiene que la inversión en acciones se efectuó para incrementar su patrimonio con los dividendos obtenidos con ocasión de dicha actividad, la demandante afirma que esos dividendos se originaron en una inversión en acciones de tipo permanente en virtud de un acto de comercio individual y aislado con el fin de obtener activos con algunos excedentes de caja de la sociedad.

A pesar que la parte demandada afirma que la sociedad es accionista en varias sociedades y eventualmente invierte en otras participando en su constitución o adquiriendo una participación en su capital, no aportó ninguna prueba que dé lugar a la sala para determinar que la sociedad ejerce actos de compra y venta de acciones, por lo que el hecho de que una sociedad las compre esporádicamente, no significa que sean utilizadas para negociar con las mismas, de lo contrario al no encontrarse dentro del giro ordinario de sus negocios, se tienen como una actividad ordinaria que realizan las sociedades en favor de sus accionistas. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado -sección cuarta, Consejera ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá, veintitrés (23) de junio del dos mil once (2011) - Radicación número: 25000-23-27000-2008-00169-01(18122): “Ahora bien, la negociación de acciones a título oneroso, entendidas éstas como cuotas parte de un capital social que permiten acreditar y ejercer los derechos políticos y patrimoniales resultantes de su literalidad, de los estatutos societarios y de las condiciones en que se emiten, se consideran operaciones mercantiles para todos los efectos legales, conforme con el numeral 5) del artículo 20 del Código de Comercio, regidos por las ley comercial (art. 1 ibídem). El criterio jurisprudencial respecto del gravamen de industria y comercio sobre dicha actividad de negociación, predica la inclusión de la misma en el objeto social principal del contribuyente, de modo que los ingresos o dividendos resultantes de su ejercicio puedan entenderse derivados del giro ordinario de los negocios de aquél. El único evento en que dichos ingresos pueden entenderse desligados de ese origen, es cuando las acciones negociadasAPELACIÓN SENTENCIA

los ingresos o dividendos resultantes de su ejercicio puedan entenderse derivados del giro ordinario de los negocios de aquél. El único evento en que dichos ingresos pueden entenderse desligados de ese origen, es cuando las acciones negociadasAPELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-007-2012-00336-01. 13-19 constituyen activos fijos, y ese reconocimiento depende del objeto social que desarrolle la entidad enajenante, que es la que percibe el ingreso3.

Lo anterior, porque la condición de activos fijos que se excluyen de la base gravable se deduce tanto de la forma de contabilización de la inversión, como de la intención en su adquisición, de manera que si quien los adquiere busca enajenarlos en el giro ordinario o corriente de sus negocios, los activos serían movibles, pero si lo que pretende es que permanezcan en su patrimonio, los activos serán fijos4. De acuerdo con ello, la utilidad derivada de la enajenación de las inversiones debe excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio, en su calidad de activos fijos, siempre y cuando tal transacción no se haya efectuado dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente . Es decir, si la negociación no forma parte del objeto social principal de la entidad contribuyente, no puede entenderse que con dichas inversiones en acciones se realice

actividad gravada, pues del sólo hecho de que la sociedad sea mercantil, no se deriva que sus activos fijos estén gravados con el impuesto de industria y comercio5. Bajo estas orientaciones, la sentencia del pasado 19 de mayo (exp. 18263), C. P. Dra. Martha Teresa