TA - 05001333300720140098801.-(29-08-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ Medellín, veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014)

ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTES: ROBERTO ROJAS RICO

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES Y EL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR – RADICADO: 05001333300720140098801.

PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO INSTANCIA: SEGUNDA SENTENCIA: SPO - 412 -Ap.

TEMA: DERECHO DE PETICIÓN -Alcance y contenido / TRASLADO DE

RÉGIMEN/ CONFIRMA SENTENCIA.

Se decide sobre la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada el veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014) que decidió declarar la improcedencia del amparo Constitucional solicitado. ANTECEDENTES El señor ROBERTO ROJAS RICO, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la Acción de Tutela de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, para que se accediera a las siguientes: PRETENSIONES El accionante solicita, se tutelen a su favor los Derechos fundamentales al

mínimo vital, a la información y a la libre escogencia del régimen pensional.ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACION.

DEMANDANTE: ROBERTO ROJAS RICO.

DEMANDADO: COLPENSIONES Y PORVENIR.

RADICADO: 05-001-33-33-007-2014-00988-01.

2-8 HECHOS Manifiesta el accionante que labora en el municipio de Medellín desde el año 1980 y estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida hasta el año de 1999, cuando decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de PORVENIR. Dicho traslado, se realizó con engaños por parte de una promotora de venta, quién le indicó que el monto de su pensión sería igual al que le correspondería en el régimen de prima media y que además se le devolvería parte del capital como excedente. Por otro lado, manifiesta el accionante que en junio de 2013, solicitó a Porvenir información sobre el reconocimiento futuro de su pensión, por lo que allí le indicaron que el monto de su pensión sería de $823.100, el cual es un monto inferior al ofrecido por el fondo en el año 1999 cuando realizó el cambio de régimen. Con base en lo anterior solicitó el día 30 de julio de 2013 ante Colpensiones y el día 20 de mayo de 2014 ante Porvenir, el traslado del Régimen de ahorro individual en el cual se encuentra al de prima media; frente a dicha petición Colpensiones respondió que no era posible el traslado por

encontrarse a menos de diez años para acceder a la pensión, y por su parte Porvenir no se pronunció al respecto. ACTUACIÓN PROCESAL DE LA A-QUO Correspondió por reparto, el conocimiento de la presente acción al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, quien mediante auto del quince (15) de julio de dos mil catorce (2014) admitió la acción de tutela en contra de COLPENSIONES y PORVENIR, para que en el término de dos (2) días hábiles se pronunciaran sobre los hechos que dieron lugar a la acción.

POSICIÓN DE LA ACCIONADA El FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR – mediante oficioACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACION.

DEMANDANTE: ROBERTO ROJAS RICO.

DEMANDADO: COLPENSIONES Y PORVENIR.

RADICADO: 05-001-33-33-007-2014-00988-01. 3-8 allegado el día 21 de julio de 2014, manifestó que cuando un afiliado desea trasladarse del Régimen de ahorro individual con solidaridad al Régimen de prima media con prestación definida, debe diligenciar el respectivo formulario de solicitud de traslado ante Colpensiones, para que este a su vez informe a Porvenir acerca de la solicitud.

Señala la entidad que una vez realizadas las verificaciones del caso, no se encontró que Colpensiones haya realizado radicación alguna en Porvenir de solicitud de cambio de Régimen a nombre del señor ROBERTO ROJAS RICO. Por otro lado, la entidad argumenta que al accionante no le es posible trasladarse de un régimen a otro en cualquier tiempo, toda vez que no cuenta con 15 años de servicios cotizados antes del 1º de abril de 1994.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por otro lado, la entidad argumenta que al accionante no le es posible trasladarse de un régimen a otro en cualquier tiempo, toda vez que no cuenta con 15 años de servicios cotizados antes del 1º de abril de 1994. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, mediante Sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014), decidió declarar la improcedencia del amparo constitucional solicitado por el señor ROBERTO ROJAS RICO, por considerar que el accionante no tiene derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al no cumplir con los requisitos de tener para el 1º de abril de 1994, quince (15) o más años de servicios cotizados. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, manifestando las mismas razones que expuso en el escrito de tutela. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se procede a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora , en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo deACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACION.

DEMANDANTE: ROBERTO ROJAS RICO.

DEMANDADO: COLPENSIONES Y PORVENIR.

RADICADO: 05-001-33-33-007-2014-00988-01.

4-8 Medellín, que decidió negar el amparo Constitucional de los Derechos Fundamentales invocados.

A efectos de resolver la impugnación, la sentencia se referirá a la procedencia de la acción de tutela y la procedencia de la acción de tutela para la protección al derecho a la seguridad social, la libre escogencia de régimen pensional, y se resolverá el caso concreto. Frente a la procedencia de la Acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda: “... reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. La acción de tutela es el instrumento creado por el Constituyente, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados; sin embargo, es de naturaleza subsidiaria y requiere presentarse de manera oportuna, para el logro de una tutela efectiva. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-505 de 2013, reiteró: (…) “El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o acción de las autoridades públicas o de los particulares. Sin embargo, ésta sólo resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección

de los derechos fundamentales , a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio. Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se convierta en principal.”

(…)ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACION.

DEMANDANTE: ROBERTO ROJAS RICO.

DEMANDADO: COLPENSIONES Y PORVENIR.

RADICADO: 05-001-33-33-007-2014-00988-01.

5-8 Respecto a la existencia de un perjuicio irremediable, el cual es requisito para la procedibilidad de la acción de tutela, especialmente en los casos en los que existiendo otros medios judiciales para hacer valer los Derechos fundamentales, no se constituyen como idóneos por la urgencia de la que se reviste un caso en particular, ha dicho la Corte Constitucional: (…) “El amparo solamente puede intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales de defensa, que sean idóneos y eficientes, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procedería como mecanismo transitorio (art. 86, inciso 3° Const.). Así se pronunció esta corporación en sentencia T-406 de abril 15 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño: “El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo

restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” De esa manera, al existir otro medio de defensa idóneo y efectivo, la acción de tutela resulta improcedente. Empero, el agotamiento de recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial debe ser examinado en cada caso concreto, ya que la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial no implica per se la improcedencia de la acción de tutela, pues el amparo será viable si el juez constitucional corrobora que el otro medio de defensa no resulta lo suficientemente idóneo para proteger los derechos invocados. Al respecto, en sentencia T-983 de noviembre 16 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería, la Corte dispuso: “En desarrollo del principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que en los casos en que el accionante tenga a su alcance otros medios o recursos de defensa judicial, la acción de tutela procederá excepcionalmente en los siguientes eventos: (i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;

su alcance otros medios o recursos de defensa judicial, la acción de tutela procederá excepcionalmente en los siguientes eventos: (i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) El accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela.”

(…)”ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACION.

DEMANDANTE: ROBERTO ROJAS RICO.

DEMANDADO: COLPENSIONES Y PORVENIR.

RADICADO: 05-001-33-33-007-2014-00988-01.

6-8 En cuanto al tema del traslado de un régimen pensional a otro, la Corte Constitucional unificó jurisprudencia sobre este punto a través de la sentencia SU 130 del 2013; mediante la cual señaló lo siguiente: “(…) Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, pierden los beneficios del régimen de

transición, en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse definitivamente al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida. En estos términos, los sujetos del régimen de transición, bien por edad o por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional a cual desean afiliarse e incluso tienen la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, pero en el caso de los beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez, los afiliados deberán necesariamente cumplir los requisitos previstos en el Ley 100/93 y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores que los cobijaban, aun cuando les resulte más favorable. (…) Todos los usuarios del SGP, incluidos los sujetos del régimen de transición, bien por edad o por tiempo de servicios, pueden elegir libremente entre el régimen de prima media o el régimen de ahorro individual, conservando la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, tal como fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, es decir, cada cinco años contados a partir de la selección

inicial y siempre que no les falte menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Sin embargo, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios (15 años o más de cotizaciones), estos pueden cambiarse de régimen sin límite temporal, es decir, en cualquier tiempo , por ser los únicos que no quedan excluidos de los beneficios del régimen de transición, en los términos de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. Para tales efectos, la única condición será trasladar al régimen de prima media todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en aquél régimen. (…) Con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de

prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable”. (Negrilla intencional)ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACION.

DEMANDANTE: ROBERTO ROJAS RICO.

DEMANDADO: COLPENSIONES Y PORVENIR.

RADICADO: 05-001-33-33-007-2014-00988-01.

7-8 EL CASO CONCRETO Teniendo en cuenta los hechos, las consideraciones anteriormente expuestas y la impugnación presentada por la parte actora, esta Sala se pronunciará respecto a la posibilidad existente del afiliado para trasladarse del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, o viceversa. El A quo decidió negar el amparo constitucional solicitado por el actor, por considerar que el accionante no tiene derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al no cumplir con los requisitos de tener para el 1º de abril de 1994, quince (15) o más años de servicios cotizados. Por regla general para el traslado de un régimen pensional a otro, dicha solicitud tiene un límite de tiempo para realizarse, el cual es, diez años antes de la fecha en que se cumple la edad de jubilación. No obstante lo anterior, existe una excepción a dicha generalidad, la cual tiene su desarrollo en la jurisprudencia citada por la Juez de primera

instancia, la sentencia SU 130 del 2013 de la Corte Constitucional, donde se consagra la posibilidad que tienen los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994 de trasladarse en cualquier tiempo de un régimen pensional a otro. Con base en la información que obra en el expediente, se tiene que en el caso objeto de estudio, el accionante no cumple con dicho requisito, toda vez que para el 1º de abril de 1994 contaba con 14 años de servicios cotizados. Ahora bien, respecto al error inducido que considera el accionante se presentó en el cambio de régimen, le asiste razón a la Juez de primera instancia al señalar que existen otros medios en los cuales se puede debatir dicha controversia, salvaguardando de esa forma el carácter subsidiario de la tutela. Así las cosas, se confirmará la sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, por las razones anteriormente presentadas.ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACION.

DEMANDANTE: ROBERTO ROJAS RICO.

DEMANDADO: COLPENSIONES Y PORVENIR.

RADICADO: 05-001-33-33-007-2014-00988-01.

8-8 Por lo expuesto, el TRIBUNALADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. SE CONFIRMA la Sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín.

F A L L A PRIMERO. SE CONFIRMA la Sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín. SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y comuníquese la decisión al juzgado de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en

Acta Nro. - 127LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTES

ÁLVARO CRUZ RIAÑO