TA - 05001333301020120033701.-(24-02-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, Veinticuatro (24) de Febrero de dos mil catorce (2014)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO.

DEMANDANTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001333301020120033701.

PROCEDENCIA: JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 69 - AP.

TEMA: Calidad de activos fijos o movibles, no depende tanto de la actividad comercial u objeto social del contribuyente, como de la intención con la cual se adquiere el bien. Carga de la Prueba. CONFIRMA SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín el tres (03) de julio de dos mil trece (2013), mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

LA SOCIEDAD VALK ARBELAEZ Y CIA S.C.A EN LIQUIDACIÓN , actuando por medio de apoderado judicial, presentó demanda en contra del

MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.

PRETENSIONES.

Que se declare la nulidad de la resolución N° 5102 del 13 de marzo de 2012 y la SH 17-670 del 3 de agosto de 2012 y que se declare que la sociedadAPELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-010-2012-00337-01. 2-11 no es contribuyente del impuesto de industria y comercio por vigencia 2007 por lo que no estaba obligada a declarar y por tanto se proceda a devolver la suma pagada por impuesto declarado.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: El objeto social de la demandante consiste en la prestación de servicios profesionales y la precautelacion del patrimonio familiar, pudiendo ejecutar todo tipo de actividades civiles. Dentro de estas actividades no se contempla ninguna de carácter comercial y menos la actividad de participar o invertir en sociedades nacionales de forma habitual y profesional. El 30 de abril de 2008, se presentó la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2007 por la suma de $24.141.176, de los cuales $24.139.934 corresponden a ingresos por

concepto de DIVIDENDOS, los cuales se originaron en una inversión en acciones de tipo permanente, por lo que no podría ser considerado ingreso gravado, pues estas acciones no hacían parte de su activo movible sino de su activo fijo. Por último, manifestó que el 24 de febrero de 2012, presentó derecho de petición solicitando la declaración de ineficacia de la declaración de impuesto de industria y comercio año gravable 2007, de acuerdo con lo señalado en el art. 43 del Acuerdo Municipal 924 de 2009. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto de enero 17 de 2013 y notificada al ente demandado, quien manifestó que si la sociedad consideraba que su declaración privada del impuesto de industria y comercio del año 2007 refleja ingresos que no son gravables con el citado tributo, estos se convertían en saldos a su favor que podían ser devueltos de conformidad con el procedimiento descrito en los artículos 224 y siguientes del Decreto Municipal de 2009, es decir, previa presentación de solicitud de corrección, en donde se disminuya el saldo a pagar. (CERO)APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-010-2012-00337-01.

3-11 Las declaraciones tributarias quedan en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento para declarar no se ha notificado requerimiento especial; por lo tanto la liquidación presentada por la

sociedad adquirió firmeza. De la misma manera, manifestó que en materia tributaria la carga de la prueba es compartida en cuanto a la administración y el contribuyente este último debe demostrar que los ingresos no se generaron en esta Jurisdicción. En este caso, el contribuyente no aportó prueba contable que determinara el origen de los ingresos pues solo presenta una relación de ingresos por prestación de servicios a clientes de Medellín, sin ningún tipo de soporte por parte de un contador que le diera validez. Se celebró audiencia inicial el día 3 de julio de 2013 y previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el apoderado de la entidad demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 3 de julio de 2013, concedió las súplicas, con los siguientes argumentos: Para el caso en particular, consideró que las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, son activos fijos al poseerse de manera pasiva, y en cambio las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles. Por lo que estimó que la actividad de percibir ingresos por dividendos y participación en empresas es insuficiente para catalogar la actividad como gravada, puesto que es necesario establecer, si la venta de acciones o cuotas constituye el objeto

principal de la sociedad, y como se observa del certificado de existencia y representación allegado, se tiene que dentro de las actividades a realizar en desarrollo del objeto social de la demandante, no se contempla la de concurrir a la constitución de otras empresas o sociedades, ni la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; yAPELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-010-2012-00337-01. 4-11 por ende puede afirmarse que los ingresos que percibe la demandante por concepto de dividendos y participaciones de empresas, no corresponde a una actividad propia del objeto social principal. Igualmente colige que cuando la compañía recibe dividendos y participaciones, no lo hace en el giro ordinario de sus negocios, por cuanto se lee que la sociedad demandante se constituyó como una sociedad civil para la prestación de servicios profesionales y la precautelacion del patrimonio familiar. Para esto cita sentencia del Consejo de Estado1.

Concluye que el demandado tuvo en cuenta el hecho de percibir dividendos y participaciones de empresas, para considerar que la sociedad demandante era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, sin explicar de qué manera los ingresos obtenidos por la demandante por dicho concepto, lo haya sido por una actividad propia o del giro ordinario de sus negocios, teniendo en cuenta que la administración no lo constató. Finalmente resolvió no condenar en costas.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

La parte demandada expresó como fundamentos los siguientes: Que no es cierto que los dividendos percibidos por la sociedad se originaron en una inversión en acciones de tipo permanente, puesto que la adquisición de acciones es un acto mercantil susceptible de generar ingresos gravables.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

El apoderado de la demandada reitera los motivos de apelación y manifiesta que la entidad demostró un actuar de la administración bajos los parámetros establecidos en el debido proceso. (Folios 308).

1 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejera Ponente: Dra.

MARHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Radicación N° 25000-23-27-000-2009-00041-01 (18263)APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-010-2012-00337-01.

5-11 Por su parte, la sociedad demandante manifiesta que el Juez de primera instancia de manera acertada concluye que cuando se trata de activos fijos los dividendos no causan impuesto de industria y comercio y en el caso concreto, las acciones generadoras de dividendo son un activo fijo de la sociedad, pues no están destinadas a ser comercializadas, reiterando que el objeto principal del contribuyente en ningún momento se circunscribe o se relaciona con la negociación directa o indirecta de las mismas por lo que la distribución de sus dividendos no puede entenderse como una actividad gravada con el mismo. (Folios 309 a 317).

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Señor Procurador Delegado no presentó alegatos de conclusión en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

gravada con el mismo. (Folios 309 a 317).

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Señor Procurador Delegado no presentó alegatos de conclusión en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la sociedad demandante es contribuyente del impuesto de industria y comercio por la vigencia 2007, teniendo en cuenta si los dividendos tienen la calidad de activos movibles o activos fijos Para dilucidar este aspecto, debemos iniciar por citar la definición de los bienes o activos fijos y movibles que trae el artículo 60 del Estatuto Tributario, la cual se contrae a lo siguiente: “Articulo 60. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijo o inmovilizados. Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable. Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente”. Así entonces en cada caso concreto, habrá que determinar si los bienes enajenados lo fueron dentro del giro ordinario de los negocios y el primer indicio para determinarlo, lo constituye el objeto social o la actividad económica desarrollada por el contribuyente.APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-010-2012-00337-01.

6-11 En este caso, a folios 16 y siguientes aparece el certificado de existencia y representación de la sociedad demandante y en el se relacionan como objeto social las siguientes actividades: “La empresa que constituye el objeto societario consiste en la prestación de servicios profesionales y la precautelacion del patrimonio familiar, pudiendo ejecutar todo tipo de actividades civiles.

DESARROLLO DEL OBJETO: Para el cabal cumplimiento de este objeto social principal, el gestor en representación de la compañía podrá: comprar, vender, permutar, arrendar, toda clase de bienes, dar en prenda, hipotecar, recibir dineros en mutuo, pero no en la forma habitual o masiva de que trata el decreto 3227 de 1982. En general celebrar toda clase de actos, operaciones o contratos que tengan relación con la actividad que conforma el objeto principal o cuya finalidad sea ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legales o convencionalmente derivadas de la existencia de la sociedad.” Como se puede apreciar, el objeto de la sociedad es amplio y contiene tanto actividades de compra y venta de bienes, como el arrendamiento de los mismos, se tiene que dentro de sus actividades cotidianas no se observa la compra y venta de acciones, es decir, no hacen parte del giro ordinario de sus negocios, es por esto que se hace necesario analizar la intención con la cual fueron adquiridas y su destinación tal como lo definió

el Consejo de Estado en prov idencia de 16 de noviembre de 2001, expediente 12229, con ponencia de la Doctora LIGIA LÓPEZ DÍAZ, al expresar: “La Sala ha considerado que para establecer la naturaleza de fijo o movible de un bien no sólo se atiende a la forma de contabilización de la inversión, sino que debe mirarse la intención en su adquisición, de manera que si la intención es su enajenación en el giro ordinario o corriente de los negocios de la sociedad serán activos movibles, pero si la intención es que permanezcan dentro del patrimonio del ente societario, serán activos fijos” Para determinar esa intención, además del objeto de la empresa (que ya vimos que no es la compra y venta de acciones), debemos analizar cuál fue la destinación que se dio a las mismas. Es precisamente este el punto de desacuerdo entre las partes, pues mientras el MUNICIPIO DE MEDELLÍN sostiene que la inversión en acciones se efectuó para incrementar su patrimonio con los dividendos obtenidos con ocasión de dicha actividad, la demandante afirma que esos dividendos se originaron en una inversión en acciones de tipo permanente en virtud de un acto deAPELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-010-2012-00337-01. 7-11 comercio individual y aislado con el fin de obtener activos con algunos excedentes de caja de la sociedad.

A pesar que la parte demandada afirma que la sociedad es accionista en varias sociedades y eventualmente invierte en otras participando en su constitución o adquiriendo una participación en su capital, no aportó ninguna prueba que dé lugar a la sala para determinar que la sociedad ejerce actos de compra y venta de acciones, por lo que el hecho de que una sociedad las compre esporádicamente, no significa que sean utilizadas para negociar con las mismas, de lo contrario al no encontrarse dentro del giro ordinario de sus negocios, se tienen como una actividad ordinaria que realizan las sociedades en favor de sus accionistas. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado SECCION CUARTA, Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ. Bogotá, veintitrés (23) de junio del dos mil once (2011) - Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00169-01(18122): “Ahora bien, la negociación de acciones a título oneroso, entendidas éstas como cuotas parte de un capital social que permiten acreditar y ejercer los derechos políticos y patrimoniales resultantes de su literalidad, de los estatutos societarios y de las condiciones en que se emiten, se consideran operaciones mercantiles para todos los efectos legales, conforme con el numeral 5) del artículo 20 del Código de Comercio, regidos por las ley comercial (art. 1 ibídem). El criterio jurisprudencial respecto del gravamen de industria y comercio sobre dicha actividad de negociación, predica la inclusión de la misma en el objeto social principal del contribuyente, de modo que los ingresos o dividendos resultantes de su ejercicio puedan entenderse derivados del giro ordinario de los negocios de aquél. El único evento en que dichos ingresos pueden entenderse desligados de ese origen, es cuando las acciones negociadas

los ingresos o dividendos resultantes de su ejercicio puedan entenderse derivados del giro ordinario de los negocios de aquél. El único evento en que dichos ingresos pueden entenderse desligados de ese origen, es cuando las acciones negociadas constituyen activos fijos, y ese reconocimiento depende del objeto social que desarrolle la entidad enajenante, que es la que percibe el ingreso2. Lo anterior, porque la condición de activos fijos que se excluyen de la base gravable se deduce tanto de la forma de contabilización de la inversión, como de la intención en su adquisición, de manera que si quien los adquiere busca enajenarlos en el giro ordinario o corriente de sus negocios, los activos serían movibles, pero si lo que pretende es que permanezcan en su patrimonio, los activos serán fijos3.

2 Consejo de Estado, Sentencia del 16 de noviembre de 2001, Exp. 12299. C.P. Ligia López Díaz. 3 Consejo de Estado, Sentencia del 3 de abril de 2008, Exp. 16054. C.P. Ligia López Díaz.APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-010-2012-00337-01.

8-11 De acuerdo con ello, la utilidad derivada de la enajenación de las inversiones debe excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio, en su calidad de activos fijos, siempre y cuando

tal transacción no se haya efectuado dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente . Es decir, si la negociación no forma parte del objeto social principal de la entidad contribuyente, no puede entenderse que con dichas inversiones en acciones se realice actividad gravada, pues del sólo hecho de que la sociedad sea mercantil, no se deriva que sus activos fijos estén gravados con el impuesto de industria y comercio4. Bajo estas orientaciones, la sentencia del pasado 19 de mayo (exp. 18263), C. P. Dra. Martha Teresa Briceño, precisó que la adquisición esporádica de acciones o cuotas de interés social, independientemente del título bajo el cual se obtengan, no constituyen ingresos provenientes de las actividades enumeradas en el numeral 5° del artículo 20 del Código de Comercio, porque los dividendos se generan pasivamente al poseer las acciones, sin necesidad de ejecutar ninguna actividad comercial, industrial o de servicios, y son el producto de la distribución ordinaria que hacen las sociedades anónimas en favor de sus accionistas, respecto de la utilidad neta realizada en el año gravable, sobre la cual ya se ha pagado el correspondiente impuesto (E. T. Art. 30).” (Subrayas y negrillas del Despacho). Lo anterior también para concluir que los dividendos recibidos por la compra de las acciones en el año 2007 por parte de la demandante, se consideran activos fijos y no movibles, es por esto, y por no configurarse propio del objeto social de la demandante que no la hace contribuyente del impuesto de industria y comercio, debiendo confirmarse la sentencia apelada. De otro lado, en esta sentencia, se procede a resolver sobre la renuncia al poder presentada a este Despacho, por el Dr. CARLOS ALBERTO MUÑOZ LONDOÑO, apoderado de la sociedad demandante, vista a folio 138 del

apelada. De otro lado, en esta sentencia, se procede a resolver sobre la renuncia al poder presentada a este Despacho, por el Dr. CARLOS ALBERTO MUÑOZ LONDOÑO, apoderado de la sociedad demandante, vista a folio 138 del expediente, sin embargo, se le advierte que la renuncia no pone término al poder, sino cinco (5) días después de notificarse la presente sentencia, y se haga saber mediante oficio dirigido a la demandante VALK ARBELAEZ Y CIA S.C.A EN LIQUIDACIÓN, a la dirección denunciada para recibir notificaciones personales.

4 Consejo de EstadoSentencia de marzo 5 de 1999; Expediente 9086; C.P. Germán Ayala Mantilla.APELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-010-2012-00337-01.

9-11 Costas y Agencias en derecho. El art 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció que “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Por su parte el numeral segundo del Artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, establece que “La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor

de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación”. El numeral 3° del artículo 393 del C. de P. C. aplicable por remisión expresa del artículo 188 del C.P.A.C.A., prevé: “Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.…”. (Resalta la Sala). Ahora bien, el numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 expedido por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, fijó como agencias en derecho cuando un proceso culmine con la sentencia de segunda instancia – cuando tenga cuantía -, una tarifa equivalente hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Por lo anterior y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, se condenará en costas al MUNICIPIO DE MEDELLIN. El valor de las agencias en derecho ascienden a QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000.oo) teniendo en cuenta que las diversas actuaciones desplegadas por el apoderado del demandante, estuvieron encaminadas a ejercer su derecho de manera efectiva durante la segunda instancia y queAPELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-010-2012-00337-01. 10-11 el proceso tuvo un tiempo de duración en la segunda instancia de aproximadamente 4 meses.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia del tres (03) de julio de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la

demandante VALK ARBELAEZ Y CIA S.C.A EN LIQUIDACIÓN.

SEGUNDO. Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada, conforme a los artículos 188 del CPACA, 392 del C.P.C. y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Liquídense por Secretaria. Se fijan las agencias en derecho, en segunda instancia en QUINIENTOS MIL PESOS ($ 500.000.oo). TERCERO. De conformidad a la presentación de la renuncia y con lo dispuesto por el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, SE ACEPTA la renuncia del poder presentado por el Doctor CARLOS ALBERTO MUÑOZ LONDOÑO, como apoderado de la demandante.

CUARTO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA NRO - .

LOS MAGISTRADOS,

de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA NRO - .

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZAPELACIÓN SENTENCIA

DTE: VALK ARBELAEZ Y CIA SCA EN LIQUIDACION

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RDO: 05001-33-33-010-2012-00337-01.

11-11

YOLANDA OBANDO MONTES

ÁLVARO CRUZ RIAÑO