TA - 05001333301020120048301-(19-06-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, Diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001333301020120048301

PROCEDENCIA: JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -257-AP.

TEMA: Reliquidación de la pensión ordinaria de docentes teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año. Factores constitutivos de salario. MODIFICA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada y por el demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

La señora BEATRIZ DEL ROSARIO ALVAREZ GALLO , obrando por medio de

apoderado debidamente constituido instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DDO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMPREMAG.

RDO: 05-001-33-33-010-2012-00483-01.

2-21

PRETENSIONES.

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 5019 del 19 de diciembre de 2005, expedida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional, como representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Oficina Regional Antioquia por la cual “se reconoció el pago de una pensión vitalicia de jubilación” a la señora BEATRIZ DEL ROSARIO ALVAREZ GALLO.

2. Que como restablecimiento del derecho, se declare que el ente demandado debe reconocer y pagar a la actora pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior al status de pensionado.

3. Que se inaplique por inconstitucional el Decreto 3752 del 22 de Diciembre de 2003, artículo 3º, por violar ostensiblemente la Constitución Política de Colombia, articulo 53 y la Ley 91 de 1989, articulo 15, numeral 2º, literal b.

4. Que sobre la mesada resultante, se hagan los reajustes pensionales de ley.

5. Que de los anteriores valores se descuenten el valor parcial de las mesadas pagadas.

6. Condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas.

7. Que la demandada de estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el art. 195 del C.P.A.C.A y siguientes.

8. Por último que se condene en costas a la parte demandada.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Se expresa que mediante Resolución No. 5019 del 19 de diciembre de 2005, la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconoció la pensión vitalicia de jubilación a la accionante, teniéndole en cuenta únicamente la asignación básica mensual, desconociendo los demás factores salariales devengados como lo son la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de vida cara.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto de febrero 22 de 2012 y notificada al ente demandado en debida forma, quien contestó la demanda manifestando que por estar en cabeza de la entidad territorial la prestación del servicio educativo, esta es quien tiene la competencia y responsabilidad de custodiar, recaudar, gestionar, administrar, certificar y dar constancia de los antecedentes administrativos y tiempoAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DDO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMPREMAG.

RDO: 05-001-33-33-010-2012-00483-01.

3-21

DTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DDO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMPREMAG.

RDO: 05-001-33-33-010-2012-00483-01. 3-21 de servicios de los docentes oficiales, situación administrativa que es de CONOCIMIENTO PUBLICO. Que por lo tanto, la demandada no está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal (primas de navidad, vacaciones, servicios, alimentación, entre otras).

Se celebró audiencia inicial el día 29 de agosto de 2013 y previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por los apoderados de ambas partes.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 29 de agosto de 2013, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, argumentando que los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados del orden nacional, tratándose de prestaciones sociales, pero los docentes nacionalizados y vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen vigente que tenían en su entidad territorial, dentro del cual se halla la Ley 33 de 1985. En cuanto a la competencia de los entes territoriales o departamentales para reconocer y pagar las prestaciones solicitadas por la parte demandante, señaló que la ley 60 de 1993, atribuye tanto a los municipios como a los departamentos la

obligación de administrar los servicios educativos estatales, sin embargo es claro que dicha atribución no hace referencia a la planta de personal que está a cargo del Fondo por disposición expresa de la ley 91 de 1989.

Igualmente, deben tenerse en cuenta aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del Status Pensional, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse y en el ingreso base de liquidación, deben incluirse todos los conceptos de remuneración que pueda calificarse como salario y los prestacionales como las primas de navidad y de vacaciones. En relación con la prima de vida cara, manifestó que es una prestación de carácter extralegal y que por lo tanto, no es procedente incluirla como factor salarial. Respecto al caso concreto determinó, que como el acto acatado no fue emitido con fundamento legal y con base en las normas legales vigentes de acuerdo a la condición de la docente pensionada, la sentencia debe ser favorable para la parte demandante, ordenándose la reliquidación y pago de la pensión de jubilaciónAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DDO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMPREMAG.

RDO: 05-001-33-33-010-2012-00483-01. 4-21 incluyendo además de la asignación básica, los factores de creación o potestad reglamentaria del Presidente como la prima de vacaciones y de navidad devengados por aquella en el último año de servicio anterior a la adquisición del status de

pensionada sin desconocer el derecho de la entidad para descontar los aportes Por último, declaró la prescripción sobre el pago de las diferencias causadas con anterioridad al 13 de diciembre de 2009. Finalmente resolvió condenar en costas.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

1. PARTE DEMANDANTE.

El apoderado de la parte demandante, presentó recurso de apelación sobre un punto específico de la motivación del fallo de primera instancia, y es el referente a que no se incluyó en la liquidación de la pensión de jubilación la prima de vida cara, la que considera debe incluirse, ya que dicho factor fue de remuneración habitual que lo convierte en parte del salario, pues se cancelaban como retribución dada por el servicio.

2. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó la revocatoria de la misma, tras señalar, que la entidad no está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal – primas de navidad, vacaciones, servicios, alimentación, entre otrasy el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la accionante y en la liquidación de otras prestaciones laborales, que tampoco está obligada a reconocer y pagar primas extralegales –vida cara entre otrasy menos aún el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de

la docente y en la liquidación de otras prestaciones laborales. Finalmente solicitó que se revoque la condena en costas impuestas por la A quo, ya que la entidad ha correspondido cumplidamente a las cargas y prestaciones

procesales.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DDO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMPREMAG.

RDO: 05-001-33-33-010-2012-00483-01.

5-21

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante no presenta alegatos de conclusión en segunda instancia. Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tampoco se pronuncia en esta instancia procesal.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, Procurador 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora y por el apoderado de la entidad accionada, contra la sentencia del 29 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se concedieron las súplicas de la demanda. Al efecto, debe resolverse por la Sala si la accionante tiene derecho a que se reliquide la pensión ordinaria de jubilación con todos los factores salariales, es decir,

no solo sobre los cuales se hubiera realizado aportes sino también todos los devengados por la pensionada, con independencia de los aportes realizados, reclamándose para el caso la inclusión de los factores salariales correspondientes a la prima de navidad, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de vida cara; devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió su status pensional. La inconformidad de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la sentencia de primera instancia, radica en que para la entidad no existe la obligación de reconocer y pagar factores salariales de origen legal y extralegal; y menos aún el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la accionante.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DDO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMPREMAG.

RDO: 05-001-33-33-010-2012-00483-01.

6-21 Lo que se encuentra probado en el expediente.  En folios 24 a 26 del plenario, obra copia de la Resolución Nro. 5019 de 2005 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación”.  En los folios 27 a 30, se observa el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral y dentro de ella los conceptos que por sueldo y primas percibió dentro del tiempo en que estuvo vinculada.

A fin de resolver el presente caso, la Sala determinará, cuál es la normativa aplicable en el presente caso. El Régimen jurídico de los Docentes y Normativa Aplicable. El proceso de Nacionalización de la educación primaria y secundaria se inició en Colombia con la Ley 43 de 1975 y culminó en el año 1980, que expresó que los docentes que prestaban servicios al Departamento se convertirían en Docentes Nacionalizados. La Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 2 numeral 5 determinó: “ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…)

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles”.

El anterior postulado es reforzado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el cual en su artículo 1º dispone: “ARTÍCULO 1º. El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera

del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. (…) En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos. (…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DDO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMPREMAG.

RDO: 05-001-33-33-010-2012-00483-01.

7-21 (…) PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan

vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".(Subrayas de la Sala) La Ley 812 de 2003, de la cual hace referencia el Acto Legislativo 01 de 2005, en su artículo 81 preceptúa: “ARTÍCULO 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)” De las normas trascritas, es claro que para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, y exactamente en lo que concierne a la accionante, se rige por la Ley 33 de 1985, por sus decretos reglamentarios y por las normas anteriores, haciendo la claridad que a partir de la Ley 33 de 1985, son los aportes o cotizaciones del empleado los que deben tomarse como referente para la liquidación de la pensión. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 preceptúa: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años

empleado los que deben tomarse como referente para la liquidación de la pensión. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 preceptúa: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” Adicionalmente la misma Ley 812 de 1985, en su artículo 3º en lo que respecta a la liquidación de la pensión consagró: “…la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DDO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMPREMAG.

RDO: 05-001-33-33-010-2012-00483-01.

8-21 Frente a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, señalando que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional, y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. El mencionado artículo consagra: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” La interpretación de estas normas generó en un principio diversidad de criterios acerca de cuál es el salario base de cotización y por consiguiente de liquidación de la pensión de los docentes, diversidad a la que se puso fin con la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

acerca de cuál es el salario base de cotización y por consiguiente de liquidación de la pensión de los docentes, diversidad a la que se puso fin con la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Radicado interno 0112-2009 de la Sala Plena de la Sección Segunda, en los siguientes términos: “…en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) …la pensión de jubilación constituye una prestación social que, por regla general, se otorga al beneficiario como consecuencia lógica de haber proporcionado en forma personal, subordinada y remunerada un servicio determinado, producto de una relación laboral. Igualmente, en el transcurso de la vinculación el empleado efectúa aportes a la seguridad social con el fin de proveer por su salud, la de su familia y por supuesto precaver la ocurrencia de las circunstancias de invalidez, vejez o muerte que le permitan a futuro procurar su subsistencia y la de su núcleo familiar.

Entonces, en lo que atañe a la pensión de jubilación es válido afirmar que la misma no es una dádiva del Estado sino que constituye un salario diferido, un ahorro que hace el trabajador durante su vida laboral para que al llegar a su etapa de vejez pueda ver amparada la disminución que ocasiona esta circunstancia en su capacidad de trabajo. (…) Principio de progresividadAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DDO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMPREMAG.

RDO: 05-001-33-33-010-2012-00483-01.

9-21 Así las cosas, de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico

de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. (…) Del principio de favorabilidad en materia laboral …la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (…) …la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en

fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (…) …la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiando su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.”1 De todo lo anterior se concluye que a la hora de determinar la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, en palabras del H. Consejo “…aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus

1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 25000-23-25-000-200607509-01(0112-09)APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DDO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMPREMAG.

RDO: 05-001-33-33-010-2012-00483-01. 10-21 servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.”2

Es preciso aclarar, que posteriormente a la sentencia antes trascrita, la misma Corporación produce otra en la que trata el tema específico de la liquidación de las pensiones para los docentes, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que se reitera la tesis expuesta en la sentencia del 4 de agosto, y se ordena la reliquidación de la pensión tomando en cuenta la asignación básica, prima de vacaciones, prima de alimentación y prima de navidad, por ser factores salariales percibidos por la actora durante el último año de servicios, “sin perjuicio de que la entidad pueda descontarle los aportes correspondientes a los factores

sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.”3 Se dijo lo siguiente: “Ahora bien, ante la diversidad de criterios existentes en esta materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito, retomó el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, arribando a las siguientes conclusiones: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. …Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (…) En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y

los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (…) En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año,

2 Ibid. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B-. Sentencia del 26 de agosto de 2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 15001233100020050215901 (1738-2008)APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: BEATRIZ ALVAREZ GALLO.

DDO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMPREMAG.

RDO: 05-001-33-33-010-2012-00483-01. 11-21 y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiando su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos. (…) Ahora bien,