TA - 05001333302220120008601-(17-02-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, diecisiete (17) de febrero de dos mil catorce (2014)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 58 -AP.

TEMA: Responsabilidad patrimonial del Estado. – Soldado Profesional. - Riesgo propio del servicio. REVOCA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el siete (7) de junio de dos mil trece (2013), mediante la cual declaró la responsabilidad del ente demandado y se condenó al pago de perjuicios morales y materiales.

ANTECEDENTES.

Los señores MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA y CESAR AUGUSTO PÉREZ, actuando en sus propios nombres y en representación de sus hijos

menores DIEGO ALEJANDRO , YESICA PAOLA y DUVAN STEVEN

PÉREZ REYES , instauraron demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01

2-17

PRETENSIONES.

Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la entidad demandada de los perjuicios ocasionados por los hechos ocurridos el 21 de julio de 2.010 y en los que perdió la vida el soldado profesional JORGE LUIS PÉREZ REYES, en momentos en que se acercó a un vehículo cargado de explosivos. Que como consecuencia de dicha declaración, se le condene a pagar a los padres de la víctima, los perjuicios causados en modalidad de lucro cesante y los perjuicios morales en una suma equivalente a CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES, e idéntica suma por daño a la vida de relación para cada uno de los demandantes.

HECHOS.

Se expresa en la demanda, que el señor JORGE LUIS PÉREZ REYES, ingresó al Ejército Nacional el 1 de enero de 2.010 para ejercer como soldado profesional. Que el 20 de julio del mismo año, en la vereda el Moro, ubicada en la vía que de Medellín conduce a Anorí, guerrilleros del frente 36 de las FARC, interceptaron un bus que transportaba a un grupo de profesores,

soldado profesional. Que el 20 de julio del mismo año, en la vereda el Moro, ubicada en la vía que de Medellín conduce a Anorí, guerrilleros del frente 36 de las FARC, interceptaron un bus que transportaba a un grupo de profesores, obligándolos a abandonarlo y comunicándoles que lo llenarían de explosivos, situación que dieron a conocer a la Policía y al Ejército; lo que originó que el día 21 del mismo mes y año, el soldado profesional PÉREZ REYES, acompañado de dos sub oficiales de la Policía se desplazara al sitio a evaluar la situación, sin que mediaran medidas de seguridad. Se expresa que unos 250 metros antes de llegar al sitio en el que se encontraba el bus, los insurgentes activaron un campo minado, cuyas esquirlas y onda explosiva alcanzaron al soldado causándole la muerte. Afirma la parte demandante, que el soldado PÉREZ REYES, fue enviado al sitio por sus superiores sin tomar medidas de seguridad y sin tener en cuenta que él no era la persona más idónea para desarrollar esa actividad; afirmando además que por el poco tiempo que llevaba en el ejército se podía deducir su falta de pericia en el tema de explosivos.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01

3-17 Se narra que el soldado contaba con 21 años de edad, era soltero y no

tenía hijos, que dentro de sus posibilidades ayudaba con la subsistencia de sus padres, quienes se ven privados de esa ayuda, además de que todo el grupo familiar (padres y hermanos) sufren perjuicios morales y afectación a la vida de relación, que consideran deben ser indemnizados.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto de agosto 29 de 2012 y notificada al ente demandado, el cual contestó en tiempo oportuno, expresando que no le consta la fecha en que la víctima ingresó a la institución, niega que la muerte se haya presentado en la forma como se afirmó en la demanda y se fundamenta en el informe que de los hechos presentó el comandante del Batallón de Ingenieros No 14. Expresa que corresponde a la parte actora probar que el soldado no tenía capacitación suficiente y las presuntas fallas, consistentes en la falta de medidas de seguridad para desarrollar el operativo y que se presentó un actuar imprudente por parte del comandante que expide las órdenes. Propuso como excepciones las de inepta demanda por falta de requisitos formales, por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, inexistencia de la obligación por riesgo propio del servicio y como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero. Se celebró audiencia inicial el 19 de marzo de 2013, se practicaron las pruebas y en audiencia de alegaciones y fallo, realizada el 7 de junio de 2.013 se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno

por el apoderado de la parte demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 7 de junio de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda, señalando que en materia de responsabilidad del Estado, es necesario que resulte acreditado el daño antijurídico y que éste sea imputable a la entidad pública.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01

4-17 Específicamente en el tema de los daños causados a los miembros de la fuerza pública, expresó que la jurisprudencia ha diferenciado entre los daños causados a los conscriptos y a los soldados voluntarios, para decir que en el primer caso la responsabilidad es objetiva, mientras que para los profesionales es necesario probar que el daño se produjo por haber sido sometidos a un riesgo mayor respecto de los demás compañeros con quienes desarrolle la misión, o se le ponga en una situación de desigualdad ante ellos o en relación con el servicio. Para el caso concreto, consideró probado el daño con la muerte del soldado, la cual fue calificada como “muerte en combate” y expresa que si bien había asumido voluntariamente y libremente la profesión y los riesgos inherentes a ella, no había aceptado la exposición a un riesgo excepcional

que constituyera una falla en el servicio. Expresó que está demostrado que la víctima había acudido al sitio en el que se encontraba el bus bomba que dejaron los subversivos y que no obra en el expediente soporte documental en el que conste que tenía capacitación en el manejo de explosivos. Se refiere a dos documentos contradictorios, uno que expresa que no había tenido tal capacitación y otro que dice que la había tenido dos meses antes de su deceso, concluyendo que en gracia de discusi ón, si el último fuera cierto, de todas maneras se denota la falta de pericia del soldado en esta clase de actividades y de allí concluye que el hecho se presentó por falla en el servicio del Ejército Nacional, quien tenía conocimiento previo de lo que ocurría en el lugar y debió disponer personal capacitado con los elementos correspondientes de dotación para este tipo de actividades. Con fundamento en lo anterior condenó a la entidad demandada al pago de perjuicios morales en el equivalente a CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES en favor de los padres y CIENCUENTA SMLMV en favor de los hermanos y materiales en la modalidad de lucro cesante en favor de los padres, por la suma de $ 20.999.676.51, para cada uno. Negó las demás súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01

5-17

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

La apoderada de la parte demandada sustentó el recurso de apelación

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01

5-17

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

La apoderada de la parte demandada sustentó el recurso de apelación expresando que el problema jurídico planteado se refiere a la materialización de un riesgo propio del servicio al que se ven sometidos los miembros de la fuerza pública, quienes si bien ejercen sus funciones en unas condiciones de mayor riesgo, los daños que sufren no pueden considerarse como especiales, si se hace honor al principio de solidaridad. Afirma que el principal riesgo al que está sometido un soldado, por la naturaleza propia de su actividad, es el de resultar lesionado. Con fundamento en ello, explica que lo sucedido al soldado JORGE LUIS PÉREZ REYES, fue un riesgo propio del servicio, y por tanto, como no comporta un daño antijurídico, la lesión del soldado no es imputable en los términos del artículo 90 de la Constitución. Plantea que el problema jurídico referido para el caso, no se deriva de la producción de un daño imputable a las entidades estatales, sino de la responsabilidad laboral; concluyendo que la reparación directa, no es el medio procesal procedente para la indemnización de daños por accidente laboral. Esgrime además, que bajo la existencia de las normas pensionales y prestacionales de que gozan los soldados, no hay lugar a la búsqueda de una indemnización alterna por vía judicial, salvo que se incurra en una falla del servicio. Se expresa que para el caso, no es pertinente hablar de un riesgo

excepcional, en tanto la misión del grupo EXDE, es la de localizar y destruir artefactos explosivos, en desarrollo de operaciones en el campo de combate; y para ello, éste tipo de organizaciones recibe entrenamiento cada 6 meses. Con fundamento en lo anterior, concluye que no existe sustento para condenar responsable al Ejército Nacional, en tanto no hubo intervención alguna por parte de la entidad, de la que se desprenda su responsabilidad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01

6-17 La parte demandante en segunda instancia alegó de conclusión, como se resume a continuación: Se afirma que el principio a la dignidad humana, es un mandado que reviste la carta magna, de tan alta importancia, que de aquél se derivan otros, del orden constitucional, tales como el de solidaridad e igualdad. Principios que insiste la parte demandante, deben materializarse en el caso bajo estudio. Se afirma que JORGE LUIS PÉREZ REYES, al iniciar en la fuerza pública, asumió el deber de someterse a la cadena de mandato propia de éstas instituciones y por tanto, el deber de cumplir órdenes, aunque implícitas en sí, estuviese un riesgo excepcional. Explica que lo grave del asunto, es que dicha institución, tenía

conocimiento de las condiciones altamente riesgosas del lugar, ya que contaban con la existencia de un bus lleno de explosivos, y la presencia de minas de la zona de conflicto. Insiste, que bajo estos supuestos, la entidad nunca debió encomendar la peligrosa tarea a quien no tenía el conocimiento necesario, ni estaba entrenado para desactivar explosivos. Que el hecho de que JORGE LUIS PÉREZ REYES, ostentara la calidad de soldado profesional, no trae consigo implícitamente, que estuviese familiarizado con todas las materias que envuelven el conflicto armado; pero aun así, la entidad decidió exponerlo a tal riesgo, generando así un riesgo excepcional para la víctima. Con el fin de explicar la materialización del riesgo excepcional para el caso, echa mano del test de proporcionalidad plasmado en la Sentencia la Sección Tercera del Consejo de Estado, 1997-03210 de agosto 19 de 2011; indicándolo de la siguiente manera:

1. La actividad desplegada, no estuvo acorde a las medidas técnicas necesarias, por el hecho de la inexperiencia con los explosivos y por no contar con los equipos pertinentes para acercarse a zonas minadas.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01

7-17

2. El riesgo del Bus y de la zona minada, afectaba específicamente a la

comunidad del sector.

3. Además de no contar con la experiencia y equipos necesarios, sobresale el hecho de que su muerte no se debió a una situación intempestiva, sino que se partía del cabal conocimiento de los hechos.

Concluyen los alegatos, indicando que JORGE LUIS PÉREZ REYES, por el hecho de asumir riesgos que implicaran que su vida corriera peligro, no estaba aceptando, el de asumir un riesgo para el que no estaba preparado y que excedía sus capacidades, conocimientos y medios para su protección. La parte demandada en segunda instancia alegó de conclusión, en los siguientes términos: Se asevera la no existencia de responsabilidad de la Administración, porque el soldado aceptó, voluntariamente, hacer carrera militar; y para llevar a cabo las tareas que ella implica, es un hecho notorio el que se expongan a constante riesgo de perder la vida. Esgrime que para el caso, hay un rompimiento del nexo causal, en tanto existe la intervención de un tercero, a saber, las FARC; configurándose así una causal de inimputabilidad del daño, a favor del Ejército Nacional. Afirma que la parte actora, no asumió la carga probatoria que le correspondía, pues lo sostenido por ella, no fue acreditado; y para lograr que se dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, es menester demostrar los hechos de donde proviene el derecho. Sostiene que no se configura una falla en el servicio, por cuanto no hubo

sometimiento a un riesgo excepcional, sino a un riesgo propio del servicio; concluyendo así la inimputabilidad del Estado, por el hecho exclusivo de un tercero; lo que convierte al autor de la actuación terrorista en una causa extraña.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01

8-17 El Agente del Ministerio Público, Procurador 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala, a resolver el recurso de apelación interpuesto por parte demandada, contra la sentencia del 7 de junio de 2013, proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se concedieron las súplicas de la demanda. El Despacho de Primera Instancia, declaró probada la responsabilidad y consecuente indemnización, luego de considerar que la muerte de soldado profesional JORGE LUIS PERES REYES, ocurrió por causa imputable al Estado, por haberlo asignado a una misión sin contar con la capacitación suficiente en anti explosivos. La parte demandada, busca la revocatoria de la decisión, por considerar, que la muerte ocurrió, por correr un riesgo propio del servicio y

expresando que no existe prueba que demuestre que se presentó alguna falla del servicio. Para resolver el asunto sometido a estudio, se debe analizar el régimen jurídico aplicable a los miembros de la fuerza pública, que son heridos o muertos en operaciones del servicio, pues se debe diferenciar si se trata de un soldado conscripto o regular o si se trata un soldado profesional, ya que en el caso de los primeros, se ha entendido que el régimen de responsabilidad se fundamenta en el daño especial, esto es la responsabilidad es objetiva, en tanto llegan a prestar el servicio de manera obligatoria y no por su propia voluntad. Contrario a lo que ocurre con los soldados profesionales o miembros de otras fuerzas que ingresan a ellas de manera voluntaria, caso en el cual se ha considerado que a pesar de que corren un riesgo elevado, en razón de la actividad misma, al asumir voluntariamente ese riesgo, no se puede predicar una responsabilidad del Estado por vía general, porque se considera ese daño, como ocurrido porAPELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01 9-17 un riesgo propio de la actividad y para poder declararse la responsabilidad del Estado, debe entonces aparecer plenamente establecida una falla en el servicio, esto es, demostrar que el daño se produjo por causa imputable a la institución, bien porque haya sometido a esa persona a un riesgo mayor, en comparación con sus demás compañeros1.

Acerca de la manera como debe analizarse la responsabilidad en el caso de los soldados profesionales, se refiere la sentencia de julio 7 de 2.011, en el

en comparación con sus demás compañeros1. Acerca de la manera como debe analizarse la responsabilidad en el caso de los soldados profesionales, se refiere la sentencia de julio 7 de 2.011, en el proceso radicado No. 50001-23-31-000-1994-04514-01(19754), con ponencia del Consejero JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, en los siguientes términos: “5. El régimen de responsabilidad por daños causados a miembros de la Fuerza Pública. El criterio para determinar la responsabilidad del Estado en este campo específico ha estado dominado por la noción de actividad riesgosa, para sostener que el personal militar, policial y afín, en el ejercicio de sus funciones, asumen una serie de riesgos propios del servicio. En este sentido, a los miembros de los cuerpos de defensa y seguridad del Estado le es exigible el cumplimiento de deberes cualificados de defensa de la “soberanía, independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” al igual que les corresponde velar por el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas” conforme a los postulados constitucionales (artículos 217 y 218 Constitución Política); es así como el cumplimiento de tales fines legítimos trae por consecuencia que en variados casos se exija de los miembros de los órganos de seguridad la ejecución de actividades que, en pro del bienestar general y la seguridad, revisten una amenaza de lesión a uno o varios intereses jurídicamente tutelados para los agentes del Estado. A este respecto, el precedente de la Corporación ha sostenido que en cada caso deben precisarse las actividades que ejercen los miembros de la fuerza pública para determinar el nivel del riesgo al que se

para los agentes del Estado. A este respecto, el precedente de la Corporación ha sostenido que en cada caso deben precisarse las actividades que ejercen los miembros de la fuerza pública para determinar el nivel del riesgo al que se expone el agente del Estado, en los siguientes términos: “también corresponde advertir que no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y que por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se vinculó.”2

1 Ver por ejemplo. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 18 de julio de 2012, Radicación Nro. 52001-23-31-000-2001-00559-01(20079). Consejero Ponente MAURICIO FAJARDO GOMEZ. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de febrero de 2010, C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, radicado: 27001-23-31-000-199800244-01(18371)APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01

10-17 En cualquier caso, es pertinente decir que los riesgos ordinarios que se presenten con ocasión de la actividad desplegada por los miembros de la fuerza pública no pueden ser de tal connotación que impliquen una renuncia de los derechos humanos y/o fundamentales; esto es, los mismos no pueden constituir una afectación desproporcionada a los derechos que les son inherentes al ser humano solo por la mera condición de serlo y ser partícipe de un Estado Social de Derecho; desde la perspectiva del test de proporcionalidad y a través de cada uno de sus subprincipios se observa: i) Que las actividades que despliega la fuerza pública son idóneas en tanto que persiguen la realización de un fin legítimo de orden constitucional expreso, como es la defensa de la soberanía, la libertad y el aseguramiento del ejercicio de los derechos y libertades públicas. ii) Los riesgos ordinarios asumidos por los miembros de la fuerza pública son necesarios, en tanto que, acorde a la realidad de nuestra sociedad, se hace imperiosa la existencia de cuerpos militares y policiales que hagan frente a las acciones tendientes a afectar el orden institucional, la democracia y los derechos y libertades de los individuos. iii) En el estadio de la proporcionalidad stricto sensu se tiene que los fines perseguidos corresponden a intereses de carácter difuso por cuanto no puede identificarse a una persona o grupo determinado como beneficiario y/o titular de tales prerrogativas, sino que los mismos residen en cabeza de todo el colectivo social. Empero, los

derechos afectados con tales medidas son principalmente la vida e integridad física y mental de los miembros de la fuerza pública, que a su vez se constituyen en derechos inherentes al ser humano y que son reconocidos por diversos pactos de derechos humanos en el universo normativo. En este orden de ideas se observa que por una parte, el reconocimiento y respeto por los derechos humanos se constituye como elemento básico en la construcción de los estados contemporáneos, pero a su vez, se tiene que, a partir de una perspectiva real, es condición necesaria que existan cuerpos armados del Estado que garanticen el orden institucional, las libertades y derechos de los ciudadanos. De manera que, será proporcional y constituirá un riesgo ordinario asumido por los miembros de la fuerza pública los peligros que entrañe su función, siempre que i) la actividad desplegada esté acompañada de la adopción de las medidas técnicas y tácticas necesarias para la salvaguarda de sus derechos; ii) se enfrenten a riesgos anónimos, esto es, que sean generales y no que particularmente sean padecidos por un sujeto o grupo singular, y iii) se cuente con la formación profesional adecuada para afrontar los mismos. Ahora bien, en consideración a las funciones que desempeñan los miembros de la fuerza pública, y su exposición a riesgos especiales, se han adoptado medidas legislativas de orden laboral, fundadas enAPELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA REYES MOSQUERA Y OTROS.

DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01 11-17 un criterio de igualdad material 3, en las cuales se establece un

DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01 11-17 un criterio de igualdad material 3, en las cuales se establece un régimen diferenciado de prestaciones sociales, encontrándose entre ellas la denominada indemnización a forfait . Respecto de la constitucionalidad de estas medidas, la jurisprudencia constitucional ha precisado: “La existencia de prestaciones especiales a favor de los miembros de la fuerza pública, lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro inminente. Pero no se trata de reconocer privilegios o prerrogativas que desborden el contenido prestacional de la garantía a la seguridad social, es decir, la regulación especial que para el efecto establezca, debe enmarcarse dentro del fin constitucional que cumplen los preceptos superiores que la autorizan (C.P. artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 y 218), y, además, debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.”4

En este sentido el forfait de pensión o la indemnización a forfait se entiende como aquella prestación social especial, de carácter laboral,

que se aplica en favor de los miembros de la fuerza pública cuando les sobrevienen graves lesiones o muerte con ocasión del cumplimiento de los actos de servicio, en otras palabras, cuando el acto lesivo ha tenido lugar en razón a los riesgos ordinarios que la función implica. Por tal razón, dicha figura jurídica no es asimilable con la indemnización de perjuicios que se decreta en sede judicial, pues mientras la primera opera por virtud de la ley y en razón a la existencia de una vinculación laboral especial, la segunda, esto es, la indemnización de perjuicios, tiene su aplicación en los casos en que se precise que el siniestro ha tenido lugar ora por una falla del servicio o bien por haber existido una conducta de la administración que generó una situación de riesgo excepcional para la víctima; por tal razón dichas figuras no son excluyentes ni tampoco la una afecta el reconocimiento y pago de la otra. Al respecto es preciso traer a colación la posición de la Sala sobre la materia: “De suyo, la relación laboral engendra una serie de derechos autónomos, independiente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o beneficiarios, según el caso, puedan invocar una indemnización plena y ordinaria de perjuicios en caso de

3 Desde la postura de Alexy, se puede afirmar que tal medida genera una desigualdad la cual es constitucionalmente valida, pues “Si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual” , para lo cual expresa dicho autor que “tiene que haber una razón suficiente para las diferenciaciones, que las justifique y que la cualificación de la razón como suficiente es un problema de valoración […] Que para la admisibilidad de las diferenciaciones tiene que haber una razón suficiente que las justifique

“tiene que haber una razón suficiente para las diferenciaciones, que las justifique y que la cualificación de la razón como suficiente es un problema de valoración […] Que para la admisibilidad de las diferenciaciones tiene que haber una razón suficiente que las justifique significa que, cuando no existe una razón semejante, está ordenada la igualdad de trato […] No existe ninguna razón suficiente para permitir una diferenciación si todas las razones que hay que tener en cuenta tienen que considerarse como insuficientes. Esto es justo lo que ocurre cuando no se consigue una fundamentación para permitir la diferenciación. Como se ha observado reiteradamente, el principio general de igualdad establece así la carga de la argumentación para los tratos desiguales.” ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008. [Traducción de Carlos Bernal Pulido], 2° Edición, pág. 360-362. Lo anterior lleva a sostener que el mandato de trato desigual en el caso de las prestaciones sociales excepcionales en favor de miembros de la fuerza pública está determinado bajo la égida de la existencia de que tales agentes del Estado ejecutan actuaciones que implican un riesgo de lesión de sus derechos. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-432/2004. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

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DEMANDADO: NACION-MIN. DEFENSA-POLICIA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00086-01 12-17 lesión invalidante o de muerte; máxime cuando este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios subordinados. […] O sea, que a través de ese reconocimiento no se

12-17 lesión invalidante o de muerte; máxime cuando este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios subordinados. […] O sea, que a través de ese reconocimiento no se le está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino simplemente pagándoles unas prestaciones sociales a las que tienen vocación por razón del nexo laboral de su causante. En cambio, la indemnización de perjuicios que se les reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla de servicio que produjo la muerte del Agente. O sea, que en el primer supuesto la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el segundo, nace la responsabilidad que le compete a la Administración Pública en la muerte de aquel, por una falla del servicio. En ese orden de ideas, no es dable el descuento impetrado por la entidad recurrente.”5 Con fundamento en las anteriores precisiones, se tiene que no todo aminoramiento a un derecho de un miembro de la fuerza pública en el ejercicio de sus funciones tiene la connotación para enervar, per se, la responsabilidad del Estado en razón a la protección legal de las contingencias ordinarias que surjan en contra de los miembros de la fuerza pública por medio de la indemnización a forfait 6, es por tal motivo, que se diluye la atribución al Estado de la responsabilidad por los daños causados en razón a que se ha afrontado un riesgo ordinario. Por tal razón, para que sea procedente la imputación de responsabilidad del Estado por d