TA - 05001333302220120032001-(31-10-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, treinta y uno (31) de Octubre de dos mil catorce (2014)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001333302220120032001

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -522 -AP.

TEMA: Responsabilidad patrimonial del Estado. – Soldado Profesional. –Muerte por compañero. REVOCA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

Los señores DIEGO MARIA LOPEZ Y NUBIA BERNAL URREA, sus hijos LAURA CRISTINA LOPEZ BERNAL Y ANGELA ISABEL LOPEZ BERNAL quienes actúan en nombre propio y la señora YOESMY RUIZ CAJIAO actuando en su propio nombre y en representación de su hijo JHOAN

ALEJANDRO LOPEZ RUIZ , instauraron demanda contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL , en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01.

2-19

PRETENSIONES.

Que se declare administrativa y civilmente responsable a la entidad demandada de los daños y perjuicios ocasionados por los hechos ocurridos el 15 de marzo de 2012 y en los que perdió la vida el soldado profesional DIEGO ALEJANDRO LÓPEZ BERNAL, en momentos en que su compañero EMILIANO FLORIAN RAMOS le disparó con su arma de dotación. Que como consecuencia de dicha declaración, se le condene a pagar su compañera y a su hijo menor la suma de $200.000.000 y $100.000.000 respectivamente como daños y perjuicios morales y materiales y a los padres de la víctima, los perjuicios causados en modalidad de perjuicios morales en una suma equivalente a CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES, e idéntica suma por daño a la vida de relación para cada uno de los demandantes y como daño emergente a favor del señor DIEGO MARIA LOPEZ, estimó la suma de CINCO MILLONES DE PESOS.

HECHOS.

Se expresa en la demanda , que el día 15 de marzo de 2011, aproximadamente a las 10:20 A.M, el soldado Diego Alejandro López

MARIA LOPEZ, estimó la suma de CINCO MILLONES DE PESOS.

HECHOS.

Se expresa en la demanda , que el día 15 de marzo de 2011, aproximadamente a las 10:20 A.M, el soldado Diego Alejandro López Bernal se encontraba cumpliendo misiones oficiales adscrito al Batallón de Combate Terrestre N° 106 adscrito a la brigada móvil 18 del Ejército Nacional en zona rural de ItuangoAnt., cuando el soldado EMILIANO FLORIAN RAMOS, disparó con su arma de dotación contra la humanidad de su compañero de armas LOPEZ BERNAL, ocasionándole la muerte de inmediato, hecho que constituye una evidente y presunta falla en el servicio atribuible a la entidad citada.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto de diciembre 5 de 2012 y notificada al ente demandado, el cual contestó en tiempo oportuno, expresando que es cierto que el día de los hechos, el soldado se encontraba cumpliendo misiones oficiales en la misión táctica denominada MARFIL. Pero que no es cierto que no se conozcan las circunstancias por las cuales fue muerto, pues DIEGO ALEJANDRO al parecer realizaba actos molestos sobre la persona del también soldado FLORIAN RAMOSAPELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01.

3-19 EMILIANO, indica además que para predicar la comisión de una falla del servicio por acción o por omisión, se deberá probar que no puede aplicarse

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01.

3-19 EMILIANO, indica además que para predicar la comisión de una falla del servicio por acción o por omisión, se deberá probar que no puede aplicarse al caso concreto ningún eximente de responsabilidad. Deberá probarse que el actuar de la entidad fue la causa eficiente del daño y que en nada participó la víctima para que el mismo se produjera. No le constan los ingresos que recibía el soldado y a que destinaba esos ingresos. Es cierto la calidad con la que actúan los padres, hermanos e hijo, pero no es cierto que la señora YOESMY RUIZ CAJIAO tenga legitimación por activa en el proceso, toda vez que no existe prueba de ser la compañera del causante. Propuso como excepciones las de inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad, culpa exclusiva y determinante de la víctima, concurrencia de culpas e inexistencia de la obligación. Se celebró audiencia inicial el 11 de junio de 2013, se practicaron las pruebas y en audiencia de alegaciones y fallo, realizada el 17 de octubre de 2013 se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el apoderado de la parte demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 17 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda, señalando que en relación con el daño a la entidad accionada, según el

material probatorio que obra en el expediente, no es posible endilgarle responsabilidad en la ocurrencia del mismo, por cuanto no se acreditó que la actividad desplegada, esto es, accionar un arma de fuego en contra de otro miembro de la institución hubiera sido desplegada por causa o razón de servicio, pues los hechos se desarrollaron dentro de la esfera estrictamente personal del agente, desligada del servicio, debiéndose tener en cuenta que es necesariamente el vínculo o nexo con este un elemento indefectible para endilgar la responsabilidad del Estado, por los daños que causen las actuaciones u omisiones de sus servidores. Expresó que no se puede concluir que por haber ocurrido los hechos en horario de servicio y con arma de dotación oficial la institución se encontraba en una posición de garante y por ende se configure respecto deAPELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01. 4-19 ella una falla en el servicio, pues dichos hechos no tuvieron relación o nexo alguno con el servicio o función a cargo de la entidad demandada, dado que la muerte fue ocasionada de manera consiente, irresponsable y personal sin que en esta estuviera comprometida la función a cargo de la demandada. Por lo que negó las suplicas de la demanda.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

El apoderado de la parte demandante sustentó el recurso de apelación

expresando que si se revisa el asunto, se observa que el mismo puede dilucidarse con el título de imputación a la actividad peligrosa que implica el uso de las armas de fuego y por falla en el servicio por abuso de poder y extralimitación de funciones del soldado agresor. Afirma que el daño si tuvo origen en el cumplimiento del servicio y no puramente en el ámbito privado del agresor, puesto que además de la condición de militar de FLORIAN RAMOS, es claro que al momento de los hechos estaba en horas del servicio activo dentro de la base militar asignada en Ituango, se encontraba portando su uniforme oficial y con la autoridad que se le invistió, usó el arma que se le entregó en custodia por la institución armada para ocasionarle la muerte a su compañero DIEGO ALEJANDRO LOPEZ, todo ello establece un claro nexo o vinculo funcional o instrumental con el servicio. Plantea que el ánimo o la intención de causar daño a su compañero igualmente uniformado y en servicio activo, implica claramente un fin de atacar la institución armada o la dignidad que ella representaba en cabeza de su víctima, lo que configura el riesgo excepcional alegado. Se expresa que obra plena prueba sobre la legitimación en la causa por activa de los demandantes, en el sentido de que se aportaron los documentos en original que acreditan el parentesco respectivo y se allegó prueba testimonial con la que se demuestra la condición de familiaridad y el dolor por ellos sufridos por muerte de su ser querido. Por último, probados están también los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes con la muerte de su ser querido, pues quedóAPELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

Por último, probados están también los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes con la muerte de su ser querido, pues quedóAPELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01. 5-19 claramente establecido que dependían en un todo económicamente de la actividad económica que desempeñaba Diego Alejandro. Por lo que se solicita condenar por los 100 SMLMV solicitados a favor de cada uno de ellos en razón de su perjuicio moral y liquidar en concreto los perjuicios materiales causados y futuros que por lucro cesante y daño emergente se les causaron con el fatal insuceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante en segunda instancia alegó de conclusión, reiterando los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto derivados de que se reúnen a cabalidad las exigencias jurisprudenciales para fundamentar condenas que afecten los intereses de la Nación, esto es, una falla en el servicio y/o riesgo excepcional, perjuicios a terceros y una relación de causalidad entre el hecho y el daño o el evento de la responsabilidad objetiva consagrada por el art. 90 de la Constitución. La parte demandada en segunda instancia alegó de conclusión, en los siguientes términos: Esgrime que se tiene plena certeza en determinar que no es posible

atribuir responsabilidad en la ocurrencia de los hechos a la entidad, por cuanto la actividad desplegada en los cuales perdió la vida el SLP DIEGO ALEJANDRO LOPEZ BERNAL se desarrolló dentro de la esfera estrictamente personal del SLP FLORIAN RAMOS.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, Procurador 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01.

6-19

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 17 de octubre de 2013, proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. La parte demandante, busca la revocatoria de la decisión, por considerar, que la muerte ocurrió, por parte de su compañero usando su condición superior de funcionario estatal armado y utilizando además un instrumento peligroso como lo es un arma de fuego, presentándose una falla del servicio. Estima la Sala que están probadas las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, pues teniendo en cuenta las pruebas

existentes dentro del proceso, es claro que el 15 de marzo de 2012, en el Municipio de ItuangoAnt. estando dentro de una misión táctica denominada “MARFIL”, el soldado EMILIANO FLORIAN RAMOS luego de una aparente discusión con el soldado DIEGO ALEJANDRO LOPEZ BERNAL, cargó su arma de dotación y le propinó unos disparos a este último, ocasionándole la muerte de manera instantánea, hechos que aparecen corroborados con el allanamiento a los cargos a que se sometió el agresor.

Para resolver el asunto sometido a estudio, se debe analizar el régimen jurídico aplicable a los miembros de la fuerza pública, que son heridos o muertos en operaciones del servicio, pues se debe diferenciar si se trata de un soldado conscripto o regular o si se trata de un soldado profesional, ya que en el caso de los primeros, se ha entendido que el régimen de responsabilidad se fundamenta en el daño especial, esto es la responsabilidad es objetiva, en tanto llegan a prestar el servicio de manera obligatoria y no por su propia voluntad. Contrario a lo que ocurre con los soldados profesionales o miembros de otras fuerzas que ingresan a ellas de manera voluntaria, caso en el cual se ha considerado que a pesar de que corren un riesgo elevado, en razón de la actividad misma, al asumir voluntariamente ese riesgo, no se puede predicar una responsabilidad del Estado por vía general, porque se considera ese daño, como ocurrido por un riesgo propio de la actividad y para poder declararse la responsabilidadAPELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01.

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01. 7-19 del Estado, debe entonces aparecer plenamente establecida una falla en el servicio, esto es, demostrar que el daño se produjo por causa imputable a la institución, bien porque haya sometido a esa persona a un riesgo mayor, en comparación con sus demás compañeros1.

Acerca de la manera como debe analizarse la responsabilidad en el caso de los soldados profesionales, se refiere la sentencia de julio 7 de 2011, en el proceso radicado No. 50001-23-31-000-1994-04514-01(19754), con ponencia del Consejero JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, en los siguientes términos: “5. El régimen de responsabilidad por daños causados a miembros de la Fuerza Pública. El criterio para determinar la responsabilidad del Estado en este campo específico ha estado dominado por la noción de actividad riesgosa, para sostener que el personal militar, policial y afín, en el ejercicio de sus funciones, asumen una serie de riesgos propios del servicio. En este sentido, a los miembros de los cuerpos de defensa y seguridad del Estado le es exigible el cumplimiento de deberes cualificados de defensa de la “soberanía, independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” al igual que les

corresponde velar por el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas” conforme a los postulados constitucionales (artículos 217 y 218 Constitución Política); es así como el cumplimiento de tales fines legítimos trae por consecuencia que en variados casos se exija de los miembros de los órganos de seguridad la ejecución de actividades que, en pro del bienestar general y la seguridad, revisten una amenaza de lesión a uno o varios intereses jurídicamente tutelados para los agentes del Estado. (…) De manera que, será proporcional y constituirá un riesgo ordinario asumido por los miembros de la fuerza pública los peligros que entrañe su función, siempre que i) la actividad desplegada esté acompañada de la adopción de las medidas técnicas y tácticas necesarias para la salvaguarda de sus derechos; ii) se enfrenten a riesgos anónimos, esto es, que sean generales y no que particularmente sean padecidos por un sujeto o grupo singular, y iii) se cuente con la formación profesional adecuada para afrontar los mismos. (…) Con fundamento en las anteriores precisiones, se tiene que no todo aminoramiento a un derecho de un miembro de la fuerza pública en el ejercicio de sus funciones tiene la connotación para enervar, per se, la responsabilidad del Estado en razón a la protección legal de las

1 Ver por ejemplo. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 18 de julio de 2012, Radicación Nro. 52001-23-31-000-2001-00559-01(20079). Consejero Ponente MAURICIO

FAJARDO GOMEZ.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

FAJARDO GOMEZ.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01. 8-19 contingencias ordinarias que surjan en contra de los miembros de la fuerza pública por medio de la indemnización a forfait, es por tal motivo, que se diluye la atribución al Estado de la responsabilidad por los daños causados en razón a que se ha afrontado un riesgo ordinario.

Por tal razón, para que sea procedente la imputación de responsabilidad del Estado por daños a miembros de la fuerza pública, es necesario demostrar que en la causación del daño antijurídico ha concurrido, a manera enunciativa, un desconocimiento de las reglas jurídicas y/o técnicas que reglan el ejercicio de la profesión riesgosa, que no se obró con la diligencia o el cuidado debido en la planeación de las acciones a emprender, que los medios de los que se dispone han sido defectuosos; o cualquier clase de acción u omisión que se consideren como constitutivas de falla del servicio2. Y por otra parte, la Sala también ha acogido el criterio del riesgo excepcional como título de imputación en esta clase de asuntos, cuando se demuestre que el obrar de la administración ha sido legítimo, empero, en el desarrollo de tales actuaciones se ha presentado una lesión para un miembro de la fuerza pública, como

quiera que el acto dañoso ha afectado singularmente a un sujeto, ubicándolo en una situación de desproporcionada vulneración de derechos respecto de otros ciudadanos que comportan condiciones fácticamente análogas”. (Negrillas para resaltar) Así pues, es claro que tratándose de miembros de la fuerza pública que tienen una relación de tipo laboral voluntario con el Estado, debe aparecer probado que el daño se causó por causas imputables al Estado, en razón del riesgo inherente y del régimen prestacional que los cobija. En el caso de autos, se trata de determinar si es imputable la responsabilidad al Estado, por la muerte del soldado profesional a manos de su compañero, en servicio y con arma de dotación, puesto que el a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el daño no tuvo nexo alguno con el servicio, pues la muerte por la que se demanda se presentó en medio de una riña personal entre compañeros, lo que es ajeno al control de la institución militar. Como se observa de la jurisprudencia antes trascrita, en relación a la responsabilidad del Estado frente a las personas vinculadas a la actividad militar de manera voluntaria, estas deben asumir riesgos inherentes a su actividad pero de las circunstancias del hecho en el que perdió la vida el Soldado DIEGO ALEJANDRO LOPEZ BERNAL, ocurrió por un actuar indebido

2 Sentencia de 26 de febrero de 2009, C.P.: Dr. Enrique Gil Botero. Radicado: 68001-2315-000-1999-01399-01 (31842).APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

15-000-1999-01399-01 (31842).APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01. 9-19 por parte de uno de sus compañeros, que sin ninguna justificación y utilizando un arma de dotación oficial le disparó, lo que haría que esta situación encuadre en la responsabilidad del Estado a título de imputación de la teoría del RIESGO EXCEPCIONAL por el uso de arma de dotación oficial.

Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, 27 de junio de 2013, Radicación número: 41001-23-31-000-1998-0050001(27626): “La Sala debe reiterar su posición según la cual el régimen de responsabilidad aplicable en casos en los cuales el daño se produce por el uso de un arma de fuego de dotación oficial es el de la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, a propósito del cual esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha afirmado: “Ahora bien, la Sala ha estimado que en aquellos casos en los que se debate la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado por la utilización de armas de dotación oficial, se debe aplicar el sistema objetivo de responsabilidad por riesgo

excepcional, toda vez que el Estado asume los riesgos a que expone a la sociedad con ocasión de la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza. En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado. Sin embargo, éste podrá ser exonerado de responsabilidad demostrando que la imputación no existe o es apenas aparente, cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”3. En el mismo sentido, para la Sala: “En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional ; en este sentido la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 19289, C.P. Enrique

Gil Botero.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01. 10-19 asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos” 4. (Negrillas para resaltar) No obstante lo anterior, si se comprueba la existencia de una falla del servicio, debe ser éste el régimen de responsabilidad bajo el cual se decida, pues ello conlleva poner en evidencia el mal funcionamiento de la Administración y en el presente caso, se probó que fue una indebida actuación de un agente estatal la directa causante del daño, porque fue un proyectil disparado intencional e imprudentemente por un soldado en servicio, con arma de dotación oficial, el que produjo la muerte del otro soldado, sin romperse el nexo causal con el servicio por tratarse de una riña personal como lo afirmó el juez de primera instancia.

En cuanto al caso que nos ocupa, se ha pronunciado el Consejo de Estado en Sentencia del 22 de junio de 2011. Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá D.C. Radicación:500023260001996252801(20306) “Al respecto, se observa que la responsabilidad de la Administración surge, en principio, de una falla del servicio, que es aquella que se presenta cuando el servicio no funciona, o funciona mal o tardíamente, por el incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de las autoridades y de tal circunstancia

Administración surge, en principio, de una falla del servicio, que es aquella que se presenta cuando el servicio no funciona, o funciona mal o tardíamente, por el incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de las autoridades y de tal circunstancia se derivan daños a terceros, debiéndose probar, por lo tanto, cuando se alega, la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. (…) Para la Sala no cabe duda alguna de que la condena penal que recayó sobre el soldado Luis Francisco Pineda Pineda por las lesiones personales que le ocasionó a su compañero Deimar Giraldo Muñoz Urbano, es una clara demostración de la falla del servicio como causante del daño antijurídico sufrido por los demandantes y que no permite afirmar que se hubiera tratado de un acto exclusivo del militar, ajeno a sus funciones y por lo tanto constitutivo de una causa extraña que rompió el nexo con el servicio, como lo dedujo el a-quo, puesto que fue el mismo estamento militar quien consideró lo contrario, al manifestar, en la providencia judicial en la que se le dictó medida de aseguramiento y que fue mencionada en los hechos probados (párrafo 14), que el soldado Pineda era un buen conocedor de

los efectos que puede producir el cargar y disparar un fusil, que había prestado su servicio militar y llevaba además ocho meses como soldado voluntario, por lo que no podía calificarse su instrucción de somera, cuando además hacía parte de un Batallón de Contraguerrillas y finalmente, aludió al decálogo de

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, Exp. 18674.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

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RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01. 11-19 armas de la institución, manifestando que era muy explícito en su contenido y que si no se acataba, se ponía en peligro la vida tanto del que lo incumplía como la de los demás, en una clara alusión al incumplimiento de dicho reglamento por parte del procesado penal.

28. De acuerdo con lo anterior, la conducta del agente estatal –quien actuó cuando se hallaba en ejercicio de sus funciones y con arma de dotación oficialno estuvo totalmente desligada del servicio, como se exige por la jurisprudencia para poder admitir la existencia de una causa extraña generadora del daño que exonere de responsabilidad a la Administración. Como tampoco puede afirmarse que la actuación de ésta, manifestada precisamente en los hechos protagonizados por su agente, haya

estado ajustada a los cánones del buen servicio, sino todo lo contrario, constituyó un incumplimiento de las obligaciones a su cargo y por lo tanto, un deficiente funcionamiento estatal, es decir, una falla del servicio a la que se le atribuye el daño antijurídico por el que se reclama en el sub-lite, razón por la cual considera la Sala que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y así lo decidirá en la parte resolutiva de la presente providencia, procediendo a continuación, al análisis de los perjuicios solicitados en la demanda.” (subrayas del Despacho) Es claro que la posición asumida por el soldado Emiliano Florian Ramos al utilizar armamento de dotación oficial para causarle la muerte a su compañero fue imprevisible ya que no se podía esperar por anticipado su ocurrencia y no había podido el soldado fallecido imaginar un ataque inesperado por parte de su compañero, cuando al ingresar a las Fuerzas Armadas, son entrenados y capacitados para que le den un correcto uso a sus armas. Así las cosas, la Sala concluye que la muerte de DIEGO ALEJANDRO LOPEZ BERNAL ocurrió cuando otro de sus compañeros, también soldado profesional de la compañía, le disparó, sin ninguna justificación, con el arma de dotación que le había sido asignada.

INDEMNIZACIÓN: Procede esta Sala se referirá en un primer momento lo concerniente a los perjuicios morales y posteriormente a los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante).APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01.

12-19

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00320-01.

12-19 PERJUICIOS MORALES Frente a este tema, el Consejo de Estado –Sección Tercera emitió pronunciamiento el día 28 de agosto de 2014 5, con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales. Respecto al caso de muerte señaló los siguientes lineamientos: NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Relaciones afectivas conyugales y paterno filiales Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil Relaciones afectivas no familiaresterceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE REGLA GENERAL Conforme a lo anterior, procede esta Sala a resolver el descontento de las partes y tasará los perjuicios de la siguiente manera: El material probatorio aportado (registro civil-declaraciones fol. 4-10 y 330-337), permite demostrar el parentesco y la relación de familiaridad existente entre la madre, el padre, los hermanos y el hijo por lo que se

partes y tasará los perjuicios de la siguiente manera: El material probatorio aportado (registro civil-declaraciones fol. 4-10 y 330-337), permite demostrar el parentesco y la relación de familiaridad existente entre la madre, el padre, los hermanos y el hijo por lo que se infiere el daño moral que le ha ocasionado su muerte. Ahora, en relación con la compañera permanente, para la cual no opera la presunción, tenemos que se encuentra probado dicho vínculo con las declaraciones obrantes a folios 330 a 337 del expediente, las cuales permiten concluir, que el núcleo familiar incluía a esta persona, que hizo

5 Documento final, aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referentes para la reparación de perjuicios inmaterialesAPELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DIEGO MARIA LOPEZ Y OTROS.

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