TA - 05001333302220120045102-(31-10-2014)

República de Colombia

Tribunal Administrativo de Antioquia SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, Treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2014)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001333302220120045102

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA No. SPO-521. AP TEMA: Pensión de sobrevivientes de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Aplicación del Régimen General de pensiones. No prueba dependencia. CONFIRMA SENTENCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, el Veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

La señora GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE , obrando por medio de apoderado debidamente constituido instauró demanda contra el

Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Antioquia, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02.

2-15

PRETENSIONES.

1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 00102112 del 30 de agosto de 2010, mediante la cual se resolvió negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora, por la muerte de su hijo el educador DUBERLEY ELIGER CALDERON ALZATE y la Resolución 00110826 del 7 de octubre de 2010, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó, que se condene a los demandados a reconocer y pagar la SUSTITUCION DE LA PENSIÓN a favor de la demandante, equivalente en un 75% del promedio de los sueldos y demás factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios, anterior a la fecha en que cumplió los dos

requisitos para dicha sustitución que se marca en el día de la muerte, ocurrida el 5 de agosto de 2009 debidamente indexada.

3. Que dicho reconocimiento sea vitalicio. Así mismo, solicitó que se condene al pago de los intereses moratorios a partir del día en que se hizo acreedora al reconocimiento de dicha pensión.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor DUBERLEY ELIGER CALDERON ALZATE falleció el 5 de agosto de 2009, estando vinculado al servicio de la educación pública en el Departamento de Antioquia y es hijo de la demandante, la señora GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE. Que la demandante solicitó en calidad de madre el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del docente Duberley Eliger Calderón Alzate, dicha petición fue denegada mediante Resolución No. 00102112 del 03 de agosto de 2010.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02.

3-15

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto de febrero 20 de 2013 y notificada a los entes demandados en debida forma, quienes contestaron en término: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por

notificada a los entes demandados en debida forma, quienes contestaron en término: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva manifestando que no se encuentra legitimada, dado que las funciones delegadas a los entes territoriales se circunscriben al impulso de la actuación administrativo para el reconocimiento de prestaciones sociales, a la elaboración de los proyectos de actos administrativos que deciden sobre tal reconocimiento; y a la elaboración de los proyectos de actos administrativos que resuelven los recursos interpuestos contra dichas decisiones, siendo evidente que por la delegación referida la responsabilidad radica en el nivel central. Es decir, es el Ministerio de Educación Nacional a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el ente que reconoce y paga las prestaciones del sector docente. Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Antioquia, el Magistrado Ponente en auto interlocutorio del 10 de septiembre de 2013, declaró probada la excepción, bajo la consideración de que si bien el Departamento de Antioquia elaboró el proyecto de acto administrativo negativa de reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, lo suscribió fue en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que por esa razón se sustrajo de la relación sustancial que dio origen a la demanda.

NACIÓN-MIN. EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO: Afirma que las entidades territoriales están obligadas a reconocer y pagar las prestaciones económicas consagradas en la ley 91 de 1989, así como el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del docente y la liquidación de otra prestaciones laborales,MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02. 4-15 puesto que la ley 60 de 1993 trasladó a las entidades territoriales la potestad nominadora, por lo que aduce que no está obligado a reconocer y pagar factores salariales de origen extralegal, ni el valor que genera su inclusión en la liquidación de la pensión de la accionante y en liquidación de otras prestaciones laborales.

Se celebró audiencia inicial el día 11 de julio de 2013 que fue suspendida y enviado el expediente al Tribunal Administrativo para resolver recurso de apelación acerca de la excepción propuesta de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA y luego se continuó con esta el 20 de enero de 2014 y previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el apoderado de la demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 20 de enero de 2014, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que luego de analizados los dos regímenes, es decir, el especial para los docentes contemplado en el decreto 224 de 1972 y el general consagrado en la ley 100 de 1993, existe una gran diferencia en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada y concluye que la norma general resulta más beneficiosa para la accionante al requerir por lo menos 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al fallecimiento. No obstante, además de este requisito, se hace necesario que el beneficiario pruebe la dependencia económica respecto del causante a través de los diferentes medios probatorios por la legislación procesal, pues conforme lo preceptuado en el artículo 177 del CPC la carga de la prueba está en cabeza de la parte actora. En ese orden, al advertir que no obra prueba que acredite tal dependencia, no está probado el requisito necesario para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la madre del docente fallecido. Por lo que se niegan las pretensiones de la demanda. Finalmente resolvió no condenar en costas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02.

5-15

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02.

5-15

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

El apoderado de la demandante, en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó la revocatoria de la misma tras señalar que la demandante es mujer viuda pues su esposo falleció en 1985, que hoy tiene casi 60 años de edad y dependía económicamente de DUBERLEY quien fue el primero de sus hijos en emplearse y ayudarle a sacar adelante a sus hermanos. Adicional a esto, la señora GEORGINA es una persona sin los mas mínimos estudios y por lo tanto, viuda y con 4 hijos más, aparte del fallecido, requiere toda la ayuda del caso para levantar a sus hermanos y eso fue exactamente lo que sucedió con Duberley quien una vez empleado, acogió a su madre y sus hermanos como dependientes económicos ya que no contaban con el mínimo vital para su subsistencia. Afirma que ante la imposibilidad de aportar pruebas en original, en este momento presenta copia de la declaración juramentada de la demandante sobre la dependencia de su hijo fallecido y copia de los registros civiles de matrimonio y defunción de su cónyuge, para que obren como prueba en el proceso, en aras de demostrar la dependencia económica y se le reconozca el derecho a la pensión demandada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Las partes guardaron silencio.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, Procurador 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, Procurador 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestosMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02. 6-15 por los apoderados de las entidades accionadas, contra la sentencia del 20 de enero de 2014, proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Al efecto, debe resolverse por la Sala si la accionante tiene derecho a la pensión de sobreviviente por la muerte de su hijo fallecido. Lo que se encuentra probado en el expediente.  Por Resolución No. 00102112 del 3 de agosto de 2010 (fl. 15), proferido por el Subsecretario de Planificación Sectorial e Institucional de la Secretaría de Educación de Antioquia, se decide desfavorablemente la petición hecha por el demandante en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.  A folios 17 a 18 reposa resolución 00110826 del 07 de octubre de 2010, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición sobre la Resolución 0102112 del 03 de agosto de 2010.

pensión de sobrevivientes.  A folios 17 a 18 reposa resolución 00110826 del 07 de octubre de 2010, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición sobre la Resolución 0102112 del 03 de agosto de 2010. Marco Legal y Jurisprudencial Aplicable al Caso. Régimen aplicable a los docentes y Régimen General de la Ley 100 de 1993. En el ramo docente, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 previó la pensión de sobrevivientes para el evento en que el causante no haya cumplido el requisito de edad en los siguientes términos: “Artículo 7º.-En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Subrayas intencionales de la Sala).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02.

7-15

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02.

7-15 De otra parte, en el Sistema General de Seguridad Social se exige para acceder a la pensión de sobrevivientes los requisitos contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que señala: “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES . Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”. (…) En lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el

artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala: “ARTICULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste”. (…)

sobrevivientes: c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste”. (…) A partir de las disposiciones transcritas, se tiene que, el derecho a la pensión de sobrevivientes lo tienen los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los requisitos antes señalados. Ahora, la cuantía de esta depende de la calidad de afiliado o pensionado y de las semanas cotizadas, así:

“ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel

disfrutaba.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02.

8-15 El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. (…)” Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los afiliados del Fondo Nacional del Magisterio de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social de la siguiente forma:

base de liquidación. (…)” Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los afiliados del Fondo Nacional del Magisterio de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social de la siguiente forma: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES . El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1986 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)” (Subrayas intencionales de la Sala). En ese orden y con base en la anterior normativa, en principio la actora debería cumplir con los requisitos exigidos en el Decreto 224 de 1972, esto es, el cumplimiento de los 18 años de servicio al momento de la muerte del docente, para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, dada la especialidad de la norma y a la exclusión del régimen general de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha dicho que los regímenes que se excepcionan de la aplicación de la Ley general a ciertos grupos de personas, deben emplearse solo en el caso de que la norma especial resulte más favorable que la general, pues su objeto es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad. Así por ejemplo la Sección SegundaSubsección “A”-, Consejero Ponente:

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, en sentencia del 29 de abril de 2010, en el proceso con radicado 68001-23-15-000-2005-01238-01 (1259-09), señaló: “Así, de la lectura de los dos regímenes estudiados-norma especial y norma general respectivamente-, se observa que aunque la prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02. 9-15 resulta más beneficiosa al requerirse para su obtención tan sólo 26 semanas de cotización.

En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría a una afectación que no se compadece

con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en éste caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes. Ahora, como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; 1 lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por el Ente demandado, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial. Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional se ha pronunciado, señalando que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector. 2 Si

bien, tal pronunciamiento fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (mesada del mes de junio), los razonamientos que otrora esbozó la Corte resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación de la norma más favorable contenida en el régimen general. (…) Ahora, el mismo artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993 desarrolla e imprime en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir taxativamente lo siguiente: “Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la

1 Sentencias Nos. 2409-01 del 25 de abril de 2002, 1707-02 del 6 de marzo de 2003 y 0880-07 del 22 de mayo de 2008. 2 Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02. 10-15 misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02. 10-15 misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la Legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.

Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no observa la igualdad y la justicia la existencia de decisiones que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 18 años de servicios en una Entidad determinada y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran cotizaciones por 26 semanas al momento del deceso del causante”. En estas condiciones la Sala procede a estudiar la situación particular que cobija a la demandante, señora GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE. Análisis del Caso Concreto. La señora GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE es la madre supérstite del docente DUBERLEY ELIGER CALDERON ALZATE fallecido el 05 de agosto de 2009, el cual al momento de la muerte se encontraba

vinculado como docente nacionalizado. Como consecuencia de lo anterior la señora GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE elevó solicitud de reconocimiento pensional, ante la entidad accionada la cual expidió respuesta a dicha solicitud a través de la Resolución 00102112 del 03 de agosto de 2010 ,–Ver folio 15-, en la cual se indicó que la pensión de sobrevivientes es una prestación reconocida a los afiliados del Sistema de Seguridad Social Ley 100 de 1993 y que el artículo 279 de la Ley 100, exceptúa a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de este régimen de seguridad social. Considera la Sala que como la Ley 100 de 1993, regula de manera más favorable la situación para la actora, se debe aplicar el principio deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02. 11-15 favorabilidad e igualdad, tal y como lo ha ordenado el Consejo de Estado en la jurisprudencia referenciada, por ende, se debe aplicar en su integridad el Régimen General de Seguridad Social en los aspectos que regulan la pensión de sobrevivientes.

Ahora bien, es del caso señalar que para el reconocimiento pensional en

referencia, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, exige 26 semanas como período de cotización, en los tiempos indicados en acápites precedentes3. De conformidad con las anteriores disposiciones y teniendo en cuenta que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que el causante prestó sus servicios como Educador Nacionalizado desde el 19 de enero de 2000 al 04 de agosto de 2009 (folio 15-16), esto es que estuvo vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por más de 09 años, se encuentran homologadas en forma más que suficiente las 26 semanas de cotización que exige la Ley 100 de 1993. Respecto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, ya se hizo mención a que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece que son beneficiarios “a falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste”. En cuanto al requisito de dependencia económica de los padres, tiene la Sala, que la inferencia del señor Juez, corresponde a la realidad probatoria del proceso, teniendo en cuenta que dentro del proceso no existe ninguna prueba de la misma por parte de la madre con su hijo y es en esta instancia que intenta remediar su error aportando unas pruebas que no serían pertinentes y que no serán tenidas en cuenta, puesto que no fueron aportadas oportunamente, esto es con la demanda y tampoco cumplen con las previsiones del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011,

3 Previamente se precisó que la cotización de las 26 semanas exigidas se debe estar efectuando al momento de la muerte o, en caso de haber dejado de cotizar, haberla

cumplen con las previsiones del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011,

3 Previamente se precisó que la cotización de las 26 semanas exigidas se debe estar efectuando al momento de la muerte o, en caso de haber dejado de cotizar, haberla realizado en el año anterior a su acaecimiento.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANT.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00451-02. 12-15 según la cual, podrán decretarse pruebas en segunda instancia únicamente en los siguientes casos: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”.

Vista esta previsión, los documentos aportados por la parte demandante

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”.

Vista esta previsión, los documentos aportados por la parte demandante con el escrito de apelación, no encajan dentro de alguno de los supuestos que trae la norma, y cualquier decisión que se tome en contrario, vulneraría el derecho al debido proceso a la parte demandada, además, la práctica de estas pruebas no fue solicitada en el escrito de la demanda, no siendo ahora la oportunidad procesal para hacer referencia a la procedencia o conducencia de las mismas. En el caso que nos ocupa, hay que agregar que de la demanda no se hace posible inferir siquiera que existía una mínima ayuda por parte del señor DUBERLEY hacia su madre o por lo menos un testimonio que ayude a esclarecer esto, por lo que no resultó probado en el proceso aquella dependencia, es que el actor no puede conformarse simplemente con afirmar dentro de la demanda unos hechos, sino que tiene la carga de probar lo dicho. Ahora, al no tener pruebas que den claridad en este asunto, se debe aplicar el principio de carga de la prueba, para concluir que la parte actora no logró demostrarlo. En cuanto a la carga de la prueba, se ha manifestado el Consejo de Estado en sentencia de la SECCION TERCERA, SUBSECCION B. Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, Bogotá, D.C., 14 de junio de 2012, Radicación: 23001-23-31-000-1998-09402-01(23296):MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

de 2012, Radicación: 23001-23-31-000-1998-09402-01(23296):MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GEORGINA DEL CARMEN ALZATE ALZATE.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL D