TA - 05001333302320130003801 - 050013333023201300042-(13-11-2014)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: YOLANDA OBANDO MONTES Medellín, trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014)

REFERENCIA

RADICADO

(ACUMULADOS) 05001 33 33 023 2013 00038 01 y 05001 33 33 023 2013 00042

MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE RUBIEL DE JESUS MUÑOZ JIMENEZ Y OTROS (2013

00038) Y ASTRID DAIDENY LOPEZ TAPIAS Y OTROS

(2013 00042) DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE ANTINARCÓTICOS TEMA Responsabilidad del estado por fumigación aérea / Régimen de Responsabilidad por daño especial / Prueba del daño antijurídico DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia.

SENTENCIA N° 593

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida en el día veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de las demandas interpuestas por el señor RUBIEL DE JESUS MUÑOZ JIMENEZ Y OTROS, en el proceso radicado 2013 00038, y la señora ASTRID DAIDENY LOPEZ TAPIAS Y OTROS, en el proceso radicado 2013 00042, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL - DIRECCIÓN DE ANTINARCÓTICOS.

I. ANTECEDENTES.

1. PRETENSIONES

2013 00042, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL - DIRECCIÓN DE ANTINARCÓTICOS.

I. ANTECEDENTES.

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE ANTINARCÓTICOS por el daño antijurídico que se les causó a los demandantes y los perjuicios por estos sufridos con ocasión de la aspersión aérea con el herbicida “GLIFOSATO” en la finca El Alto de la vereda El Cántaro propiedad del RUBIEL DE JESUS MUÑOZ (Radicado 2013 00038) y en el predio conocido como EL PLAN perteneciente a la finca Cacahual de la cual tiene en subarriendo 4 hectáreas la señora ASTRID DAIDENY TAPIAS (Radicado 2013 00042), el día 31 de enero de 2011, en la cual resultaron afectados varios cultivos, y la cual fue realizada por una avioneta de fumigación adscrita a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional. En consecuencia, se condene a la demandada a pagar perjuicios materiales, en la2 modalidad de daño emergente y lucro cesante e inmateriales; perjuicios morales y alteración en las condiciones de existencia o daño a la vida en relación.

2. HECHOS.

1Respecto del proceso con radicado No. 2013 – 00038, el apoderado de la parte demandante adujo: Que el señor Rubiel de Jesús Muñoz y su familia viven en la Finca El Alto de la Vereda El Cántaro, jurisdicción del Municipio de Toledo del Departamento de Antioquia, que se

demandante adujo: Que el señor Rubiel de Jesús Muñoz y su familia viven en la Finca El Alto de la Vereda El Cántaro, jurisdicción del Municipio de Toledo del Departamento de Antioquia, que se desempeña como agricultor en varios cultivos de los cuales obtiene el sustento para su familia. Manifiesta que el día 31 de enero de 2011, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó una fumigación a cultivos ilícitos en el área del Municipio de Toledo Antioquia, en una amplia zona de esta localidad, la cual cubrió varias veredas, entre esas, El Cántaro. Señala que producto de las operaciones de aspersión aérea con el herbicida GLIFOSATO se produjeron unos efectos colaterales, por condiciones topográficas y climáticas adversas, que afectaron indefectiblemente una gran cantidad de cultivos lícitos que estaban dentro del área de influencia, como lo fue la Finca El Alto, de propiedad del accionante, afectando de manera total los cultivos allí sembrados, en vista de lo cual el señor Rubiel de Jesús Muñoz Jiménez, decidió poner en conocimiento de las autoridades correspondientes los hechos ocurridos y para ello se dirigió a la Administración Municipal de Toledo Antioquia, pero no recibió ningún apoyo por parte de dicha entidad. 2Así mismo, respecto del proceso con radicado 2013 – 00042, el apoderado señaló como hechos relevantes: Que el señor Juan de Dios Orrego Chavarría, tomó en arriendo 40 hectáreas del predio conocido como El Plan perteneciente a la finca El Cacahual ubicada en la Vereda Santa Gertrudis en jurisdicción del Municipio de San Andrés de Cuerquia del

conocido como El Plan perteneciente a la finca El Cacahual ubicada en la Vereda Santa Gertrudis en jurisdicción del Municipio de San Andrés de Cuerquia del Departamento de Antioquia, de propiedad del señor Francisco Angulo , contrato de arrendamiento que fue suscrito el día 2 de marzo de 2003 y por el término de once años, predio que solo podía ser destinado a la explotación agrícola, específicamente a los cultivos de papaya y maracuyá; a su vez, el señor Juan de Dios Orrego Echavarría en calidad de arrendatario, subarrendó en las mismas condiciones del contrato de arriendo original, es decir solo para la explotación de cultivos de papaya y maracuyá,3 cuatro hectáreas a la señora Astrid Daideny López Tapias y por el lapso de 10 años a partir del 1 de junio de 2003. Señala que el grupo familiar de la señora Astrid Daideny López Tapias se encuentra conformado por sus tres hijos, y que la misma se dedica a la explotación del predio dado a ella en arriendo, con cultivos de papaya, maracuyá y pancoger de donde obtiene el sustento para su familia. Manifiesta de la misma forma que el día 31 de enero de 2011, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional realizó una fumigación a cultivos ilícitos en la Jurisdicción del Municipio de Toledo, la cual cubrió varias veredas de dicha zona y además del Municipio de San Andrés de Cuerquia, entre ellas Santa Gertrudis, en donde se encontraba el predio arrendado por la accionante, aduciendo que como producto de dicha fumigación con GLIFOSATO, se vio afectado el predio arrendado

además del Municipio de San Andrés de Cuerquia, entre ellas Santa Gertrudis, en donde se encontraba el predio arrendado por la accionante, aduciendo que como producto de dicha fumigación con GLIFOSATO, se vio afectado el predio arrendado por la accionante y los cultivos allí sembrados. En vista de dicha situación, el señor Juan de Dios Orrego Chavarría en calidad de arrendatario del predio conocido como El Plan, propiedad del señor Francisco Angulo, decidió poner en conocimiento de las autoridades correspondientes los hechos antes descritos ante la Administración Municipal de San Andrés de Cuerquia, la cual remitió dicha queja a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional en donde fue radicada con el No. 14116DIRAN, llevándose a cabo el procedimiento administrativo en la Resolución No. 0008/07 del CNE, decretándose pruebas y decidiéndose mediante Auto de Decisión de Fondo de Queja Resolución No. 14116, el cual declara la no procedencia de la compensación económica solicitada por el señor Juan de Dios Orrego Chavarría.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO En ambas demandas se sustentaron como fundamentos de derecho los siguientes: Se trajo a colación varias normas de la Constitución Política de Colombia, y las relativas a la responsabilidad del Estado, así mismo, se señala la aplicación de la Resolución No. 0008 de 2007 emitida por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

Se realizó un análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado, señalando que

cuando el Estado cause un daño antijurídico a un particular, éste tiene el deber de repararlo; así mismo analizó los títulos de imputación, hablando expresamente de la configuración de falla en el servicio y sus elementos, así como las causales de exoneración de la misma.4 Se hizo referencia a una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de una acción popular, en la cual se declararon como vulnerados varios derechos e intereses colectivos, por considerarse que el uso de glifosato como herbicida de amplio espectro y no selectivos para erradicar cultivos ilícitos y utilizado por vía aérea contamina el medio ambiente, causa graves problemas en animales, contamina el suelo, el aire las fuentes de agua, alimentos y destruye los cultivos de pancoger, animales de cría y peces, los cuales constituyen la base de la sobrevivencia de las comunidades que habitan en las zonas asperjadas y atenta contra la biodiversidad de flora y fauna. Por último, reseñó varias sentencias de tutela de la Corte Constitucional que se aplicarían al caso.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada presentó contestación de las demandas, mediante escritos los

cuales se resumen así:

1. Dentro del proceso radicado 2013 - 00038

En cuanto a la demanda presentada por el señor Rubiel de Jesús Muñoz Jiménez indicó la apoderada de la demandada que los hechos de la demanda no son ciertos, señalando que en el proceso no se encuentran probados los mismos, para demostrar que el día 31

de enero de 2011, aeronaves de la Policía Nacional asperjaron con glifosato el Predio denominado El Alto de la Vereda El Cántaro, además de no existir prueba de los cultivos del demandante. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de la responsabilidad del estado, inexistencia del nexo de causalidad y falta de prueba de perjuicios. Indicó que si bien mediante Orden de Servicios No. 429 DIRAN ARECI de fecha 31 de diciembre de 2010, se ordenó la aspersión de cultivos ilícitos para el día 31 de enero de 2011, dentro del área tratada, no se encuentran delimitada las plantaciones a que hace referencia el actor, encontrándose a una distancia de 2421 metros del área asperjada y la erradicación de cultivos que deriva de las aspersión solo tiene un ámbito de 50 metros, señalando además que sobre la supuesta afectación el señor Rubiel de Jesús Muñoz Jiménez, no presentó queja alguna ante la entidad, y además observándose que de lo probado en el proceso no se advierte que el accionante y su familia sean5 habitantes o propietarios de plantaciones en la jurisdicción de Antioquia, Bolívar y Córdoba.

2. Dentro del proceso radicado 2013-00042

Ahora bien, en cuanto a la demanda presentada por la señora Astrid Daideny López Tapias indicó la apoderada de la entidad que en primer lugar debe probarse la condición de subarrendataria de la accionante del predio que arrendó el señor Juan Orrego, frente

al cual no se aporta copia de escritura pública o certificado de matrícula inmobiliaria que acredite lo manifestado, además por cuanto el contrato que se aporta es una copia simple y en el cual no se individualiza en debida forma el área arrendada, además no se encuentra consentimiento expreso en el contrato inicial celebrado por los señores Orrego Chavarría y Francisco Ángulo para dicho subarriendo, razón por la cual se advierte una falta de legitimación en la causa por activa. Aunado a lo anterior manifiesta que la accionante no presentó queja alguna por los hechos ocurridos y de los cuales pretende derivar la reparación, la cual fue presentada por el señor Orrego Chavarria, señalando a que pese que en el día 31 de enero de 2011, se llevó a cabo una aspersión por parte de la Dirección de Antinarcóticos, ésta fue realizada en una área distinta a la manifestada, no comprometiendo las veredas que aduce la accionante, en cambio fue realizada a una distancia de 2421 metros de la coordenada suministrada por el señor Juan Orrego en la queja por él interpuesta, no siendo posible de conformidad con la Resolución No. 1054 de 2003 “Por la cual se modifica un Plan de manejo ambiental” que a esa distancia se cause afectación a cultivos lícitos, toda vez que de acuerdo con el plan en mención se ha establecido que la deriva prevista es hasta 5 metros, situación soportada a través de estudios técnicos, adicionalmente que para el análisis de la visita se tiene en cuenta la topografía del

predio, así como el área de éste, circunstancias de las que concluyen que dada la distancia donde se encuentra el predio y donde está la línea de aspersión más cercana, no se pudo haber causado un daño, toda vez que no hay nexo de causalidad entre el presunto daño reportado y las operaciones de aspersión realizadas. Propuso similares excepciones que en la otra demanda, señalando que en el proceso no se demostró por parte de los accionantes los perjuicios que le fueron causados, en tanto no existe demostración de cantidad o volumen de los cultivos, las pérdidas estimadas en las cosechas o el monto de los ingresos estimados, tiempo de maduración de las plantaciones y demás aspectos de producción y comercialización del cultivo.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

El Juzgado Veintitrés Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en sentencia del veintitrés (23) de enero de 2013, resolvió negar las pretensiones de las demandas. Indicó que el régimen de responsabilidad del Estado bajo el cual se analizó el caso, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe ser el del daño especial, pues se está frente a una actuación licita del E stado, como lo es la erradicación de cultivos ilícitos, sin embargo si a través de dicha actividad se causa un daño antijurídico a los particulares éste debe ser reparado, por cuanto se crea un desequilibrio frente a las cargas públicas. Adujo a que pese en el caso se encuentra probado el hecho generador, el cual es la

aspersión realizada por la entidad demandada en las zonas en donde se encuentran los predios de los accionantes ubicadas en los Municipios de Toledo y San Andrés de Cuerquia Antioquia, en el proceso no se probó el daño antijurídico causado a los demandantes, toda vez que era carga de las partes demostrar que unos determinados cultivos que detentan con respectivos títulos fueron afectados por el hecho o actividad de la administración, es decir que no se aportó al plenario elementos materiales probatorios que dieran cuenta de la afectación y el daño a los supuestos cultivos de los accionantes.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó en término el recurso de apelación, argumentando que se presentan contradicciones en el fallo, en la medida que acepta que existió la fumigación, admite la legitimación en la causa por activa de los demandantes y siempre aceptó la culpa por los agentes del Estado, en la aspersión con glifosato en los predios de los aquí accionantes, no obstante, negó las pretensiones de la demanda.

Manifestó que al Despacho se le demostró que la queja se interpuso acorde a la ley, ante el Alcalde Municipal, el cual la tramitó y por ello la entidad demandada le respondió al peticionario que tiene la calidad de afectado por ser subarrendatario de los predios. Por ultimo señaló que al Despacho le consta porque así lo manifestó la entidad accionada que efectivamente se realizó la aspersión en esa zona, y en esa fecha, encontrándose demostrada la culpa de los agentes del Estado, por lo que la misma ha pagado y presentado fórmulas de arreglo reconociendo daños causados, aportándose documentos que acreditan dicha situación.

VI. CONSIDERACIONES7

encontrándose demostrada la culpa de los agentes del Estado, por lo que la misma ha pagado y presentado fórmulas de arreglo reconociendo daños causados, aportándose documentos que acreditan dicha situación.

VI. CONSIDERACIONES7

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si se configura la responsabilidad extracontractual de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE ANTINARCÓTICOS por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de una aspersión con glifosato realizada el día 31 de enero de 2011, determinando el régimen de responsabilidad del Estado aplicable al caso.

2. ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO: La cláusula general de responsabilidad del Estado se encuentra consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, en virtud de la cual el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables y que se causen por la acción u omisión de las autoridades públicas.

En específico, la responsabilidad del Estado deriva de la imputación fáctica, que depende de la atribución de los hechos al Estado, y de la imputación jurídica, que depende del régimen de responsabilidad aplicable, del cual dependerán los presupuestos que deben encontrarse acreditados para una sentencia condenatoria. El H. Consejo de Estado a lo largo de su jurisprudencia ha establecido la existencia de

varios regímenes a través de los cuales se entiende configurada la responsabilidad extracontractual de las entidades estatales, cuya escogencia dependerá de los elementos probados en cada caso, por lo que es entonces necesario determinar si el daño se causó por unas falla en el servicio, por la configuración de un riesgo excepcional o por la acusación de un daño especial en el ejercicio de una actividad lícita o en el cumplimiento de sus funciones, con el fin de determinar a quién corresponde la carga probatoria, los elementos probados y además la aplicación de alguna causal eximente de responsabilidad para cada régimen de responsabilidad. En primer lugar y una vez determinada la existencia de un daño antijurídico, se debe precisar el título de imputación, el cual podría ser el régimen subjetivo de la falla del servicio, el cual supone el cual supone un incumplimiento imputable al Estado de sus obligaciones, correspondiéndole al actor probar el hecho, la falla, el daño y el nexo de causalidad; o los conocidos como regímenes de responsabilidad objetiva, donde sólo se requiere probar el hecho dañoso, que lo constituye la actividad desplegada por el estado, el daño y el nexo de causalidad entre uno y otro; en este último evento, la entidad podrá exonerarse demostrando la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un8 tercero, o la fuerza mayor y, en el régimen de la falla o falta, podrá probar la ausencia de falla, o sea que su actuar fue diligente y cuidadoso.

Ha dicho entonces la jurisprudencia, que debe el juez examinar en cada caso el régimen aplicable, teniendo en cuenta las particularidades del mismo, evaluando la previsibilidad o no del daño, y las circunstancias que rodearon los hechos, entre otros. Así, se puede concluir a grandes rasgos que existen tres títulos de imputación: i) Falla probada del servicio, ii) Riesgo excepcional, iii) Daño especial. Dependiendo del título de imputación alegado, consecuentemente, se deberán probar los presupuestos que para cada uno se han depurado por la doctrina y jurisprudencia. En igual sentido, cada uno de aquellos se diferencia de los restantes, precisamente por la comprensión de requisitos diversos, aunque por supuesto tengan comunes, Vrg. El Daño Especial se opone entre otros aspectos del título de la Falla probada del servicio, por cuanto en el primero la actividad del Estado es legítima, y en contraste este último se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, o de una falla en el servicio.

3. REGIMEN APLICABLE EN AFECTACIÓN DE PREDIOS POR FUMIGACIONES CON GLIFOSATO: Tal y como se ha establecido a lo largo de la Jurisprudencia del H.

Consejo de Estado, el régimen de la falla probada prevalecerá sobre los regímenes objetivos, cuando se encuentre probado el actuar negligente del agente estatal, sin embargo sobre este punto, y con el fin de tomar postura sobre el régimen aplicable, es preciso citar una decisión de dicha Corporación, donde condena por una afectación de un predio debido a fumigaciones con glifosato, señalando que se impuso una carga a la parte actora que no tenía por qué soportar, de la siguiente forma: “La Sala no comparte los argumentos esgrimidos por la entidad

de un predio debido a fumigaciones con glifosato, señalando que se impuso una carga a la parte actora que no tenía por qué soportar, de la siguiente forma: “La Sala no comparte los argumentos esgrimidos por la entidad demandada, en torno a que no se practicaron pruebas de laboratorio para determinar la clase de herbicida que afectó el predio “La Esperanza”, pues lo cierto es que se acreditó en el plenario que, en la segunda semana de noviembre de 1997, aeronaves de la Policía Antinarcóticos esparcieron herbicidas sobre dicho predio y que ello causó daños en 22,85 hectáreas aproximadamente, lo cual hace irrelevante precisar cuál fue ese herbicida. No obstante, al respecto, es menester señalar que, si bien no se practicaron las pruebas de laboratorio que echa de menos la demandada, lo cierto es que todo indica que se trató de glifosato (…) Establecido como está que, en la segunda semana de noviembre de 1997, la Policía Antinarcóticos realizó fumigaciones aéreas en varias veredas del Departamento del Caquetá, entre ellas en la Vereda La Nutria, jurisdicción del Municipio La Montañita, lugar en el que está ubicado el predio “La Esperanza”, no hay duda que la demandada le causó un daño a la actora, quien no tenía por qué soportarlo, si se tiene en cuenta que en el predio afectado no existían cultivos ilícitos de ninguna naturaleza, tal como se9 encuentra acreditado en el proceso, de modo que aquélla tendrá que

indemnizar los perjuicios que dicha situación produjo.”1 Así las cosas, se debe advertir que el título de imputación, por la consideración precisa del tema tratado, es del de “Daño Especial”, como quiera que la fuerza pública en efecto ejercía una actividad lícita, que no es otra que la de proteger el territorio nacional y hacer presencia en él, erradicando los cultivos ilícitos.

4. TEORIA DEL DAÑO ESPECIAL: El daño especial se localiza dentro de los regímenes de responsabilidad objetiva, él se plantea para aquellos eventos en que la actuación del Estado es lícita, es decir hay un cumplimiento de los mandatos legales por parte del agente Estatal, pero a pesar de ello se causa un daño o lesión.

El Consejo de Estado ha venido desarrollado la teoría del daño especial, señalando los requisitos para adecuar los hechos a dicho régimen son: “1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados. Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente debe soportar los asociados en general. 2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular. 3.- Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado. Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o

perjuicio ocasionado. Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho. En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios. (...)”2

1 Consejo de Estado, sentencia del 27 de enero de 2012. Radicado: 18001-23-31-000-1999-0039701(22219).M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 13001-23-31-000-1999-00012-01(24671)10 Así las cosas, para dar aplicación a dicho régimen en el caso concreto es pertinente establecer que la actuación de la entidad, es decir, la erradicación de cultivos ilícitos a través de la fumigación o aspersión aérea es lícita, respuesta que resulta positiva, a la luz de la siguiente sentencia de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso

Administrativo:

“Conclusiones: “De las pruebas reseñadas no se infiere, con certeza, que el glifosato

luz de la siguiente sentencia de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso

Administrativo:

“Conclusiones: “De las pruebas reseñadas no se infiere, con certeza, que el glifosato empleado para la erradicación de los cultivos ilícitos produzca daños irreversibles en el medio ambiente; por lo contrario, hay elementos de juicio que permiten concluir que la regeneración de las zonas asperjadas se produce en lapso no muy largo y que, en cambio, numerosas hectáreas de bosques son destruidas por causa de la tala de éstos por los cultivadores ilícitos. “Claro está que la aspersión debe producirse de conformidad con las pautas que señalen las autoridades ambientales, sin que deba permitirse su más leve transgresión; razón por la cual es necesario que se lleve a cabo un control permanente con evaluaciones continúas de los efectos que puedan ir apreciándose. Sin embargo, esto no puede conducir a la suspensión de las fumigaciones , pues tal medida podría llevar al debilitamiento del Estado al tiempo que se fortalecerían los distintos grupos que se financian con el producto del tráfico de drogas, que es, sin duda alguna, flagelo para la sociedad colombiana y para toda la humanidad. No se desconoce, porque así lo evidencian las probanzas, que de todos modos hay afecciones que se causan, pero que no alcanzan la gravedad que señala la parte actora, lo que conduce a un control permanente y rígido de las fumigaciones que se llevan a cabo. “Debe resaltarse que en el expediente no obra prueba alguna que acredite

el incumplimiento de las medidas impuestas por Minambiente a la D.N.E por resolución No. 341 de 2001; resolución esta por la cual se adoptan decisiones relacionadas con el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato, ni, por consiguiente, hay razón alguna para reprochar al Ministerio de Ambiente por no haber sancionado a la D.N.E a causa del referido supuesto incumplimiento. “Por último, debe señalarse que el artículo 6 de la ley 99 de 1993 no puede servir de fundamento jurídico para concluir que debe decretarse la suspensión de las fumigaciones aéreas a que se contrae la demanda como medida eficaz para evitar la degradación del medio ambiente, por cuanto en las actuales circunstancias no hay razón valedera de que exista peligro de daño irreversible y grave que imponga esa medida extrema. Es aconsejable, sí, disponer que el Ministerio de Ambiente continúe dando estricto cumplimiento al Plan de Manejo Ambiental y que, además, no dejen de seguirse realizando estudios que precisen aún más los efectos del compuesto químico que es objeto de aspersión, con verificaciones por parte de la D.N.E.”3

3 Acción Popular. Sentencia que revoca, fechada el 19 de octubre de 2004. Radicado: 25000-23-25-0002001-0022-02(AP)IJ. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.11

En conclusión, toda vez que el tema a tratar en el caso trata sobre la aspersión realizada por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, presuntamente en un área privada el cual no se hallaban cultivos ilícitos, se puede inferir que el régimen de imputación bajo el cual se abordará el presente asunto corresponde al de DAÑO ESPECIAL, toda vez que la erradicación de los cultivos ilícitos es un deber y obligación del Estado, siempre y cuando se preserven la vida y bienes de los ciudadanos y no se generen daños antijurídicos a los mismos.

5. DEL CASO CONCRETO. Procede entonces la Sala a determinar si se configura la responsabilidad extracontractual del Estado en cabeza de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional por los daños y perjuicios presuntamente ocasionados a los demandantes con ocasión de la aspersión realizada por la entidad el día 31 de enero de 2011.

Para determinar lo anterior, y toda vez que el régimen bajo el cual se analizará el presente caso tal y como se determinó en el acápite anterior, es el del daño especial, entrará la Sala a determinar la configuración de cada uno de los elementos que deben quedar probados en el proceso para efectos de determinar la responsabilidad de la entidad estatal, los cuales son: el hecho dañoso, el daño y el nexo causal entre el uno y el otro. i) El hecho dañoso: Sobre este primer elemento consistente en que se encuentre acreditada la conducta desplegada por la entidad y con la cual se ocasionó el daño a las partes, encuentra la Sala que: En ambos procesos, para acreditar la existencia del daño se encuentra probado que mediante Orden de Servicios No. 429 del 31 de diciembre de 2010 la Dirección de

las partes, encuentra la Sala que: En ambos procesos, para acreditar la existencia del daño se encuentra probado que mediante Orden de Servicios No. 429 del 31 de diciembre de 2010 la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, (fls. 73 y s.s.) dio instrucciones a las Unidades de la Dirección de Antinarcóticos comprometidas en el desarrollo de la operación Mercurio IX, con el fin de realizar aspersión e interdicción en los departamentos de Antioquia, Bolívar y Córdoba y la cual tenía una vigencia del 8 de enero al 30 de marzo de 2011. La anterior prueba da cuenta de la actividad lícita realizada por la Entidad, consistente en la fumigación de unas zonas ubicadas en los departamentos señalados, los cuales tenían la finalidad legitima de erradicar cultivos de carácter ilícito. Ahora bien, uno de los argumentos reiterados por parte de la e