TA - 05001333302320130009601-(30-10-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, Treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DEMANDADO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE SEGURIDAD (DAS) EN SUPRESIÓN.

RADICADO: 05001333302320130009601

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTITRÉS ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -517-AP.

TEMA: Reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial-Excepción de Prescripción de oficio.

Sucesión procesal DAS. Revoca sentencia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), mediante la cual se dictó sentencia inhibitoria.

ANTECEDENTES.

El señor RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ , obrando por medio

de apoderado debidamente constituido instauró demanda contra la DIAN, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01.

2-20

PRETENSIONES.

1. Que previa inaplicación del artículo 4° del decreto N° 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidos en el art. 53 CN que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓNDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular N° 1-2012100328-1, de fecha 21 de agosto de 2012 y notificado el 30 de agosto de 2012, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “prima de riesgo”.

2. Que consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas

la primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

3. Que la demandada de estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

4. Por último que se condene en costas a la parte demandada.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Se expresa que el demandante laboró para el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN SUPRESIÓN), desde el 05 de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de agente escolta grado 05 del área operativa, con una asignación básica de $1.045.155, además de esto, el DAS le pagaba mes a mes una primaAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01. 3-20 denominada de riesgo, ordenada en el decreto N° 1933 del 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los decretos 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994.

Esta prima de riesgo fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se

132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994. Esta prima de riesgo fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor; les fue cancelada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. En razón de su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgo un 35% de su asignación básica mensual. El DAS liquidó las primas y prestaciones sociales causadas, como son: prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que debe incorporarse como factor salarial y reliquidar las prestaciones periódicas relacionadas. Considerándose que la prima de riesgo es constitutiva de salario conforme a la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes, para efectos de su reconocimiento, procede la inaplicabilidad del art. 4° del decreto 2646 de 1994, en cuanto indica que esta prima no lo es. La inaplicabilidad es evidente no solo por contrarias normas de orden superior sino por la misma decisión del gobierno nacional de corregir la incongruencia, dado que por medio del inciso segundo del art. 7° del decreto 4057 de octubre 31 de 2011. “por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras

disposiciones”, reconoció tácitamente el carácter salarial que tiene la prima de riesgo, al punto de incorporarla a la asignación básica, constituyéndola como factor salarial para todos los efectos legales y así no desmejorar las condiciones salariales del personal que se habría de incorporar a las entidades receptoras. Mediante reclamación administrativa dirigida al DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), radicado 103566, el 22 de mayo de 2012, solicitó el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, la prima de riesgo contemplada en el decreto 2646 de 1994, y queAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01. 4-20 consecuencialmente se reajustarán y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, como lo son las primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de antigüedad, cesantías e intereses a las cesantías, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el que quede incluida la prima de riesgo.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto de marzo 6 de 2013 y fue

notificada debidamente al ente demandado, quien contestó dentro del término oportuno, manifestando que la prima de riesgo no se encuentra contemplada como factor salarial en las leyes 33 y 62 de 1985, así como tampoco en el Decreto 1933 de 1986. Que la prima de riesgo tuvo su origen en el Decreto 1933 de 1989, disposición general mediante la cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados del DAS. Manifestó que si bien el decreto 1137 de 1994 creo dicha prima con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran cargos de detective especializado, profesional o agente, o criminalistico especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores equivalente al 30% de su asignación básica mensual, el art. 1 inc. 2, señaló que esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de 1994. Se celebró audiencia inicial el día 27 de septiembre de 2013, y luego de practicarse las pruebas y previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia inhibitoria el 27 de noviembre de la misma anualidad, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandante.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01.

5-20

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01.

5-20

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 27 de noviembre de 2013, dictó sentencia inhibitoria, argumentando que el Gobierno Nacional ordenó la supresión del DAS, proceso de supresión que ha implicado para sus funcionarios, entre ellos al demandante, que fue incorporado a un nuevo ente estatal denominado UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, cuyo nacimiento fue posterior a la orden de supresión del ente demandado. Manifestó el Juez, que el actor se desempeñó para el DAS por un periodo de 5 años y 6 meses, al cabo de los cuales y en razón de la supresión del ente, fue incorporado a un nuevo ente estatal denominado UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, fue liquidado en todas sus prestaciones sociales, dada su incorporación al nuevo ente estatal en cumplimiento de disposiciones normativas que ordenaron la supresión de la entidad y la incorporación de sus funcionarios a otros entes estatales, determinando que su régimen salarial sería el de la entidad a la cual se incorporó cada uno de ellos y para esto, el Gobierno ordenó integrar la prima de riesgo a los salarios de los incorporados. Igualmente, expuso que en razón al cambio de régimen laboral de los incorporados y la supresión del ente para el que laboraban, el demandante afirmó en el numeral 8 de los hechos de la demanda que la

accionada liquidó las primas y prestaciones sociales causadas. Para el presente caso, el actor se incorporó el 31 de diciembre de 2011 a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION, momento para el cual ingresó al régimen laboral que rige a dicho ente; no obstante 5 meses después de ingresar a la nueva entidad, solicitó mediante ejercicio del derecho de petición que el ente en supresión le reconociera efectos salariales a la PRIMA DE RIESGO que devengó en tanto estuvo vinculado a la mencionada entidad y en ese sentido, tenerlo como factor prestacional para la liquidación o reliquidación de sus prestaciones sociales. Aseveró también, que la presentación de un derecho de petición no tiene la virtualidad de revivir términos gubernativos o acciones judiciales cuando ya la administración pública se había pronunciado de fondo aAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01. 6-20 través de una decisión administrativa que puso fin a una actuación, pues es este último el que plasmó la decisión y por lo tanto el acto demandable ante la jurisdicción; no pudiendo el actor provocar nuevas decisiones con el fin único de revivir términos legales para demandar.

En consecuencia, dado el no aporte total de los antecedentes administrativos ni de la historia laboral que corresponde al actor, el

despacho no pudo determinar y conocer el acto administrativo de liquidación de prestaciones sociales, hecho que ha sido argumentado por el defensor de la entidad demandada como una actividad difícil de ejecutar pues el archivo del ente suprimido consta ya de una extensión impredecible y es complicado para quienes adelantan el proceso de supresión de la entidad ubicar información requerida. El acto administrativo demandado no tiene control judicial, pues debe interpretarse su contenido (ante la existencia previa de un acto definitivo liquidatorio) como una solicitud de revocatoria, que no revive términos legales para demandar ante la jurisdicción, ni da lugar a la aplicación del silencio administrativo, por lo que el despacho se declaró inhibido para pronunciarse de fondo; además porque el acto administrativo demandado no puede ser objeto de control judicial, pues se limitó a resolver una petición de revocatoria de un acto administrativo definitivo, que contenía la decisión de la administración. Finalmente resolvió condenar en costas.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

Argumenta el apoderado de la parte demandante que a partir del 1° de enero de 2012, los funcionarios del DAS fueron incorporados a las nuevas entidades a las cuales fueron trasladadas las funciones del DAS (la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACION, LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y LA POLICIA NACIONAL. Art. 3 decreto 4057 de 2011) y posteriormente el DAS consignó a cada uno de ellos lo que consideró les adeudaba. La consignación se efectuó en la respectiva cuenta bancaria de cada empleado sin que hubiera mediado acto administrativo, aviso, comunicación o acto previo en el que se les hubiera

informado.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

cuenta bancaria de cada empleado sin que hubiera mediado acto administrativo, aviso, comunicación o acto previo en el que se les hubiera

informado.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01.

7-20 La sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia dedujo la existencia de un acto administrativo que liquidó las prestaciones sociales por retiro, presumiendo que ese acto administrativo se le notificó al actor con fundamento en el hecho 10 del libelo demandatorio, posición adoptada por el despacho con las mismas presunciones no probadas, lo cual cercena el derecho del actor a acceder a la justicia, toda vez que ese hecho 10° es un recuento histórico de la omisión del DAS de tomar en cuenta la prima de riesgo y ese repaso hace alusión al pago de las prestaciones sociales definitivas por supresión de la entidad al pago de las prestaciones periódicas año a año, con anterioridad a la supresión. Aduce a su vez que se adelantan en los Juzgados Administrativos, más de 150 procesos similares, en los que además de no acogerse la excepción de inepta demanda, varios se han fallado favorablemente y el DAS ha apelado por la no acogida de la excepción previa de caducidad propuesta y ya en sentencia de unificación del consejo de estado, se unificaron los

criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, considerando que esta si constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC para liquidar las pensiones, resaltando que se llegó a este criterio basándose en la reiterada jurisprudencia acerca de lo que se ha entendido como salario, siendo este la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria, sino también por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto en dinero o en especie ingresen en el patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Por ultimo apela la imposición de costas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

LA PARTE DEMANDANTE: Como alegatos de conclusión manifestó la parte accionante que el DAS en supresión, durante toda la relación laboral administrativa liquidó de manera periódica, año a año, las prestaciones sociales del actor sin la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial y que al momento deAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01. 8-20 reubicar al demandante, en la entidad receptora (UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN) como lo ordenó el decreto supresor 4057 de 2011, no se le

notificó algún acto administrativo que dé cuenta de la liquidación de prestaciones sociales y lo manifestado en el hecho 10° no se contradice con lo anterior, pues de manera genérica a todos los funcionarios les fueron consignados en sus cuentas de nómina unos valores como siempre se hizo por parte de la entidad para el pago de salarios y prestaciones periódicas. NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DASEN SUPRESIÓN: Como alegatos de conclusión manifestó la parte accionada que partiendo de la jurisprudencia C-279 de 1996, se indica que el legislador tiene cierta autonomía y libertad para establecer que componentes constituyen o no salario, por lo que la consideración explicita sobre si la prima de riesgo es o no factor salarial constituye un pronunciamiento y decisión legitima de quien tiene la facultad para tomarla y no desconoce los principios superiores en materia laboral de los trabajadores. Argumenta que en atención a la vigencia de la normatividad lo que existió durante el tiempo de vinculación del accionante con el DAS fue el de la prima de riesgo pero no como factor salarial. Por ultimo afirma que la prima de riesgos reconocida en el ordenamiento, no constituye un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino como una retribución por el riesgo asumido en desarrollo de las funciones peligrosas desempeñadas.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, Procurador 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se procede a decidir la controversia previas las siguientes,APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01.

9-20

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia de 27 de noviembre de 2013, proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se declaró inhibido para fallar, sin embargo, previo a analizar el caso que nos ocupa, se advierte una sucesión procesal de la que habrá de pronunciarse al respecto. En el presente proceso se tiene como demandado al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD EN PROCESO DE SUPRESION, quien mediante memorial del 20 de junio de 2014 informó que en virtud del Decreto 4057 de 2011, prorrogado por el Decreto 2404 de 2013, la entidad que comparecerá al proceso a suceder procesalmente al DAS será

la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNP).

Ahora, el Decreto 4057 de 2011, prorrogado por el Decreto 2404 de 2013, señala que “la función comprendida en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada

Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado” , de lo que se desprende que desde el pasado 27 de junio de 2014, dichas funciones que tenía el demandado se encuentran en cabeza de la UNIDAD NACIONAL DE

PROTECCION-UNP-.

Por lo visto, nos encontramos frente a un típico caso de sucesión procesal, que permite que cuando se produzca la sustitución de una parte por otra persona que no ha sido vinculada dentro del proceso, la misma entre a ocupar su lugar en la relación jurídico procesal, por lo que se entenderá que la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION-UNPes la entidad demandada dentro del presente proceso, en aplicación de la figura de la sucesión procesal. Ahora bien, una vez aclarado dicho tema, continuará la Sala con el estudio del presente proceso:APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01.

10-20 Lo que se encuentra probado en el expediente.  En los folios 16 y 17 del plenario, obra derecho de petición con Radicado N° 103566, realizada al demandado por medio del cual solicita “Reconocer como factor salarial para todos los efectos legales la prima de riesgos contemplada en el Decreto 2646 de 1994”.  En los folios 18 a 19, se observa respuesta al derecho de petición,

por medio de la cual se negaron las solicitudes anteriores.  A folio 65 del expediente se observa certificación por parte de la entidad de los tiempos laborados por el demandante en esta, expedida el 15 de agosto de 2013, donde manifiestan que “…laboró en ésta entidad desde 5 de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2011, (…) fue incorporado a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN a partir del 01 de enero de 2012” Es importante tener en cuenta que este Tribunal anteriormente ha tomado decisiones, en las cuales se declara de oficio la excepción de inepta demanda la cual conlleva al fallo inhibitorio, en las cuales se afirma que así como el apoderado del demandante refiere en el hecho 10 de la demanda que el actor había sido liquidado por parte de la entidad demandada y dentro del expediente no se prueba que hubiese sido vinculado nuevamente a la entidad, se ha dado por cierto este hecho y se ha entendido que ese acto de liquidación es el que ha debido demandar. No obstante, este caso no es igual, toda vez que a pesar de lo dicho en el hecho 10 de la demanda, de los demás hechos y de la certificación expedida por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-EN PROCESO DE SUPRESION el 15 de agosto de 2013, obrante a folio 65 del expediente, se deduce que el actor, se incorporó a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN a quien de conformidad con el decreto 4057 de 2011 le

fueron trasladadas algunas funciones que le correspondían al DAS 1 por lo que lo que hubo fue una sustitución patronal sin cambiarse las condiciones de la relación y sin terminar la anterior, por lo que se

1 Artículo 3°. Traslado de funciones. 3.4: “La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado”.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01. 11-20 entiende que nunca se ha realizado la liquidación de sus prestaciones

definitivas:

“EL SUSCRITO COORDINADOR GRUPO ADMINISTRACION DE

PERSONAL CERTIFICA Que el señor RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREAÑEZ , identificado con Cédula de Ciudadanía Nro. 71.613.289, laboró en esta entidad desde 5 de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2011 , desempeñándose como último cargo AGENTE ESCOLTA 205-05, asignado a la seccional Antioquia con sede en Medellín, con una asignación mensual de $1.045.155,00 (UN MILLON CUARENTA Y CINCO

MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS MCTE). Igualmente devengó una prima especial de riesgo del 30,00% sobre la asignación básica mensual. Fue incorporado a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN a partir del 01 de enero de 2012. La presente certificación se expide a los 15 días del mes de agosto de 2013.” Es por esto, que en el caso que nos ocupa, al presentarse situaciones diferentes a los casos antes analizados donde expresamente se informaba al despacho que el demandante ya no tenía ningún vínculo con la demandada ni sus sucesoras, se entiende que no existe petición anterior y que no se han revivido términos, por lo que procederá la Sala pronunciarse acerca del fondo del asunto. En primer lugar, tenemos que la PRIMA DE RIESGO comenzó a ser regulada mediante el artículo 4° del Decreto 1933 de 1989 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.” Posteriormente, el decreto 2646 de 1994, dispuso el pago de la prima de riesgo a todos los empleados del DAS, y precisó que la misma no constituía factor salarial:APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

riesgo a todos los empleados del DAS, y precisó que la misma no constituía factor salarial:APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01. 12-20 “ARTÍCULO 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” Es por lo anterior que en principio, el Consejo de Estado negaba la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial al estar consagrada expresamente, como un factor no salarial en el Decreto 2646 de 1994. Posteriormente, dicha tesis fue replanteada en sentencia de unificación 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), SECCION SEGUNDAConsejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D.C., 1 de

agosto de 2013, que cita también el apoderado del demandante, la cual por su importancia y trascendencia, se trascribirá en lo más importante: “La tesis expuesta en precedencia fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010 Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren, en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación que atiende a la tesis 2 mayoritaria de la Sala de Sección respecto a la interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 733 del Decreto 1848 de 1969.

Así se advierte en la providencia en cita: “De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida

en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante. (…) En consecuencia se modificara la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar que en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo” (Negrilla fuera de texto).

2 Concretamente en lo que se refiere a los factores a tener en cuenta para liquidar la prestación pensional prevista en la Ley 33 de 1985. Ver sentencia de 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 3 “ARTICULO 73. CUANTIA DE LA PENSION. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado.”.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: RAMIRO ALBERTO GOMEZ PEREZAÑEZ.

DDO: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)

EN SUPRESIÓN.

RDO: 05001-33-33-023-2013-00096-01.

13-20 En este mismo sentido, esta Sección en sede de tutela ha mantenido invariable la tesis antes expuesta, en la que se considera la prima especial de riesgo como factor constitutivo del ingreso base de liquidación, IBL, de las pensiones de los detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Así se observa en las siguientes providencias: Sentencia de 15 de noviembre de 2011, Rad. 2011-01438-00 MP. Alfonso Vargas Rincón, en la que se precisó: “(…) Como se indicó en la jurisprudencia transcrita, ésta debe liquidarse con el

Sentencia de 15 de noviembre de 2011, Rad. 2011-01438-00 MP. Alfonso Vargas Rincón, en la que se precisó: “(…) Como se indicó en la jurisprudencia transcrita, ésta debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación, circunstancia que el Tribunal desconoció, pues limitó la liquidación a los factores establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo. Visto lo anterior, la Sala concluye que se vulneró el derecho a la igualdad al desconocer el precedente judicial de esta Corporación, lo que conlleva a otorgar un trato desigual a personas que adelantaron acciones con idénticos argumentos fácticos y jurídicos, los cuales debían conducir al juez al mismo razonamiento y conclusión (…)”. Y, sobre el mismo particular, la del 12 de julio de 2012. Rad. 2011-01479-0. M.P. Víctor Alvarado Ardila, sostuvo que: “En el presente asunto, (…) ha de afirmarse que, efectivamente, el Tribunal Administrativo del Cauca desconoció la posición que desde el año 2010 ha venido sosteniendo la Corporación en relación con la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de la pensión de detectives en el régimen especial, por lo que vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y a la igualdad. Lo anterior por cuanto, al proferir la decisi