TA - 05001333302320140019701-(08-04-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, ocho (08) de abril de dos mil catorce (2014)

ACCIÓN: TUTELA

ASUNTO: IMPUGNACIÓN

DEMANDANTE: SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA

DEMANDADO: EPS SAVIA SALUDALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA

EPS S.A.S.

RADICADO: 05001333302320140019701

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTITRÉS ADMINISTRATIVO

INSTANCIA: SEGUNDA SENTENCIA: SPO - 130 - Ap.

TEMA: Acción de Tutela / Tratamiento Integral / Derecho a la vida en condiciones dignas / REVOCA SENTENCIA.

Decide la Sala la impugnación del Fallo de tutela presentado en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, el tres (03) de marzo de dos mil catorce (2014), mediante la cual se deniega la solicitud de tutela, a favor de MARIA ALEJANDRA MORA VELASQUEZ, hija de la accionante SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA. ANTECEDENTES La señora SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA, actuando en nombre y representación legal de su hija MARIA ALEJANDRA MORA VELASQUEZ, presentó acción de tutela en contra de la EPS SAVIA SALUD, para que se

tutelen los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la vida, la seguridad social y a la atención integral en salud.IMPUGNACIÓN TUTELA.

DEMANDANTE: SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA

DEMANDADO: EPS SAVIA SALUD RADICADO: 05-001-33-33-023-2014-00197-01.

2-10 Solicitó que se ordene a la EPS SAVIA SALUD que suministre sin más dilaciones, la mediación MLCOFENOLATO DE MOFETILO (CELL CEPT) tabletas de 500 miligramos, en cantidad de 180; que se suministre la asistencia integra a la paciente, y que debido al carácter ruinoso y de alto costo, que reviste la patología, se le exima de cancelar copagos o cuotas de recuperación, de acuerdo al artículo 7 del Acuerdo 20 de 2004 del CNSSS. Adicionalmente, solicitó como medida provisional, la entrega inmediata del medicamento requerido, en la cantidad ordenada por el médico. HECHOS La accionante afirmó que su hija tiene un diagnóstico clínico de SINDROME NEFRÍTICO GLOMERUNEFRITIS MEMBRANOSA DIFUSA, como está escrito en su historia clínica. El médico tratante, le recetó 180 tabletas de MLCOFENOLATO DE MOFETILO (CELL CEPT) de 500 miligramos, razón por la que acudió a la EPS SAVIA SALUD-entidad en la que está afiliada la menor-, para solicitar el

suministro de dicha medicina, pero la EPS mediante acta del 29 de enero de 2014, negó la entrega del medicamento, argumentando que aquél no cumple con indicación INVIMA. Por lo narrado, la señora SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA, decidió interponer acción de tutela en contra de la accionada el 19 de febrero del año en curso. Mediante auto del diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014), el Despacho admitió la tutela, para que la accionada se pronunciara sobre los hechos de la demanda de tutela, en el término de dos (02) días. Mediante el mismo auto, el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Medellín, decretó la medida provisional consistente en la entrega inmediata del medicamento requerido, en la cantidad ordenada por el médico; por lo que ordena a la ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS S.A.S; realizar las acciones pertinentes dentro de las ocho (08) horas siguientes a la notificación de esa providencia.IMPUGNACIÓN TUTELA.

DEMANDANTE: SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA

DEMANDADO: EPS SAVIA SALUD RADICADO: 05-001-33-33-023-2014-00197-01.

3-10 POSICIÓN DE LAS ENTIDAD DEMANDADA La ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS S.A.S. , contestó la tutela mediante escrito allegado el 24 de febrero de 2014, manifestando que de

acuerdo con los soportes médicos anexos al escrito de tutela, la paciente fue diagnosticada con Síndrome Nefrótico, y el especialista tratante solicitó suministro de Micofelonato mofetil 500 mg de la marca cept. Considerando que la conducta del médico no se ajusta a lo establecido en el artículo 42 de la Resolución 521 de 2013 del Ministerio de Salud, el cual indica que la prescripción siempre se realizará utilizando la denominación común internacional exclusivamente. Explicó que si bien el medicamento requerido, está dentro del anexo 1 de la mencionada Resolución, sólo está aprobado para pacientes con trasplante de hígado, corazón o riñón, y como ninguna de éstas es padecida por la accionante, el medicamento se convierte en NO POS, por lo que no puede ser autorizado. Explica que de todos modos, fue sometido a CTC, el cual, tal como se observa en los anexos a la acción de tutela, fue negado por estar inaprobado por el INVIMA; razón por la que se convertiría en una irresponsabilidad médica suministrar un medicamento del que se desconocen sus efectos con diagnostico diferente para el cual fue aprobado. Solicitó al despacho requerir al médico tratante, para que explique el motivo de la formulación del medicamento, y el porqué de la marca Cell Cept. Requirió que en caso de que el despacho ordenara la entrega del medicamento, éste fuera de denominación común internacional (nombre genérico) de acuerdo a lo establecido por el artículo 42 de la Resolución

5521. En cuanto a la medida provisional autorizada por el despacho, asevera que autorizó el medicamento bajo responsabilidad del médico tratante, por lo que solicita el recobro ante la SSS y PSA del 100% Solicitó además, que en caso de ordenarse tratamiento integral, se circunscriba la orden a la patología SINDROME NEFROTICO, que fue la que causó la tutela, o se defina de forma clara las enfermedades que seIMPUGNACIÓN TUTELA.

DEMANDANTE: SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA

DEMANDADO: EPS SAVIA SALUD RADICADO: 05-001-33-33-023-2014-00197-01. 4-10 ordenaría garantizar. Y finalmente, en caso de que el despacho determine tutelar, se solicita imponga a la SSSYPSA lo NO POS.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD VINCULADA Por su parte, la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA , contestó la tutela mediante escrito allegado el 24 de febrero de 2014, manifestando que efectivamente la menor MARÍA ALEJANDRA MORA VELÁSQUEZ, es beneficiaria del régimen subsidiado EPSSubsidiada

COMFAMA (SAVIA SALUD).

Indicó que es la EPS subsidiada, quien debe garantizar, en los términos de ley, y los decretos reglamentarios, con su propia red contratada, la prestación de los servicios y suministro de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Unificado (POS); y por ende, la Dirección

Seccional, no es competente para brindar dichas atenciones. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintitrés Administrativo de Medellín, mediante Sentencia del tres (03) de marzo de dos mil catorce (2014), decidió negar todas las pretensiones de la tutela, por considerar que como en el auto admisorio de la demanda, ya se había decretado la medida provisional solicitada por la accionante –consistente en la entrega del medicamento requerido-, y la entidad había autorizado dicha entrega (como consta a folio 25); la petición de amparo respecto a la autorización del medicamento, consistía un hecho superado. En cuanto a la solicitud del tratamiento integral, estimó la Juez de primera instancia, que no obraba material probatorio que indicara la necesidad de proferir una orden en tal sentido, ya que no se evidencia que la menor requiera procedimiento médico diferente al ordenado en el auto admisorio.IMPUGNACIÓN TUTELA.

DEMANDANTE: SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA

DEMANDADO: EPS SAVIA SALUD RADICADO: 05-001-33-33-023-2014-00197-01.

5-10 Respecto a la pretensión de exoneración de los copagos o cuotas de recuperación, la Juez estimó que en virtud de los principios de eficiencia y economía de los recursos disponibles para los beneficios a que da derecho la seguridad social; es necesario el cumplimiento de ciertas sub reglas para que el juez de tutela pueda acceder a tal pretensión . Para el caso concreto, la Juez estimó que la patología de la menor no era de

carácter ruinoso ni catastrófico, porque el médico tratante, en la justificación del medicamento ordenado, había indicado un RIESGO EN DAÑO RENAL, más no un daño constituido. Finalmente concedió la posibilidad a la ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA, de repetir contra la SECRETARÍA SECCIONAL DE ANTIOQUIA, en relación con los medicamentos NO POS. LA IMPUGNACIÓN La señora SANDRA VELASQUEZ ESTRADA, impugnó el fallo señalando que la entidad accionada cumplió parcialmente su obligación, porque hizo entrega de 60 tabletas, y no 180, como había ordenado el médico tratante. Explica que actualmente no cuenta con una fuente económica, y tiene a su cargo sus tres hijos, razón por la que le queda imposible acceder a los medicamentos para la patología de su hija menor. Argumenta que la A quo, al privilegiar el principio de sostenibilidad, sobre los derechos fundamentales de los niños, desconoce que son sujetos de especial protección del estado, y vulnera los derechos de su hija. Explica que no es cierto lo que consideró la juez respecto a que la patología de la menor no era de carácter ruinoso ni catastrófico, porque de las anotaciones hechas por el médico se puede observar que aquél se refiere a riesgo de daño renal y muerte como justificación para la la utilización urgente del medicamento.IMPUGNACIÓN TUTELA.

DEMANDANTE: SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA

DEMANDADO: EPS SAVIA SALUD RADICADO: 05-001-33-33-023-2014-00197-01.

6-10 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se procede a resolver la impugnación interpuesta por la señora SANDRA VELASQUEZ ESTRADA, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, que negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. A efectos de resolver la impugnación, la sentencia se referirá a la procedencia de la acción de tutela, el derecho a la salud como derecho fundamental, las entidades que tienen a su cargo el pago de los servicios de salud excluidos e incluidos del POS, y se resolverá el caso concreto. Frente a la procedencia de la Acción de tutela , el artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda: “... reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Sobre el tema del derecho a la salud como derecho fundamental , la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden. En la Sentencia T-760 de 2008, hizo un estudio sistemático sobre el

alcance en general del derecho a la salud que ha sido protegido por la Corte Constitucional en sus primeras sentencias, a saber: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; y, la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y losIMPUGNACIÓN TUTELA.

DEMANDANTE: SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA

DEMANDADO: EPS SAVIA SALUD RADICADO: 05-001-33-33-023-2014-00197-01. 7-10 planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. (…).” Frente al tema de las entidades que tienen a su cargo el pago de los servicios de salud excluidos e incluidos del POS , la Corte ha señalado que de acuerdo con las reglas que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras de salud E.P.S., tienen derecho a solicitar el recobro, por concepto de los costos que les

demande la prestación de servicios de salud que se encuentren excluidos en el POS y que hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados en decisiones judiciales de tutela1 y, de acuerdo con las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios, las E.P.S. están obligadas a financiar los servicios de salud incluidos en el POS en los términos que la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias y reglamentarias dispongan. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008 , sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente: “En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá . No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.” “Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado: (i) por un lado, que el

accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud ; y por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere”2. Al entrar en vigencia la Ley 1438 de 2011, determinó que el recobro al FOSYGA por prestación de servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, actualmente, opera en un 100% y no por partes iguales entre la E.P.S o E.P.S.-S y el Fondo de Solidaridad Social FOSYGA

1 Ver entre otras Sentencias SU-819 de 1999, T-760 de 2008 y T-463 de 2008. 2 Sentencia T-094 de 2011IMPUGNACIÓN TUTELA.

DEMANDANTE: SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA

DEMANDADO: EPS SAVIA SALUD RADICADO: 05-001-33-33-023-2014-00197-01. 8-10 y las entidades territoriales respectivamente, cuando omitan someter a estudios del CTC los requerimientos excluidos del POS.

En cuanto al suministro de implementos, medicamentos o procedimientos, la H. Corte Constitucional hizo referencia al respecto, en Sentencia T111 de 2013 se pronunció así: “Ahora bien, teniendo en cuenta las citadas circunstancias, es preciso concluir que la Corte permite un margen de apreciación mucho más amplio, en orden a

proteger efectivamente el derecho a la salud de aquellas personas que requieren con necesidad el suministro de elementos, que aunque no sean medicamentos, aparezcan como esenciales para tener una vida en condiciones dignas aun cuando no aparezcan incluidos dentro del POS . Por tanto, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrarlos, siempre y cuando éstos sean vitales para garantizar una vida digna de las personas”. CASO EN CONCRETO Teniendo en cuenta los hechos y consideraciones anteriormente expuestos, es claro que la pretensión invocada por la parte actora, no se encuentra plenamente satisfecha, pues en primer lugar, la ALINAZA MEDELÍN ANTIOQUIA, solamente suministró 60 tabletas de Micofelonato mofetil, cuando la indicación médica requería 180 tabletas; en segundo lugar, no se ordenó el suministro futuro del medicamento, en caso de ser requerido nuevamente por el médico tratante; y en tercer lugar, partiendo de la buena fe de la señora SANDRA VELASQUEZ ESTRADA, se habría ordenado la exoneración de copagos que solicitaba aquella. Para el caso que se revisa, la Juez de primera instancia, basándose en un hecho superado, negó el amparo constitucional solicitado por la actora, y además facultó a la ALINAZA MEDELÍN ANTIOQUIA, para que en caso de que se ordenaran nuevas dosis del medicamento, requiriera al médico, para que expusiera los motivos por los cuales prescribió el medicamento; por lo que en vez de facilitar el acceso al medicamento, lo dificulta. Considera la Sala, que teniendo en cuenta el derecho fundamental a la salud, y más aun tratándose de una patología que arriesga con daño renal y muerte, la indicación debió haber sido, ordenar a la ALINAZA

Considera la Sala, que teniendo en cuenta el derecho fundamental a la salud, y más aun tratándose de una patología que arriesga con daño renal y muerte, la indicación debió haber sido, ordenar a la ALINAZA MEDELÍN ANTIOQUIA, que mientras el médico tratante no diga loIMPUGNACIÓN TUTELA.

DEMANDANTE: SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA

DEMANDADO: EPS SAVIA SALUD RADICADO: 05-001-33-33-023-2014-00197-01. 9-10 contrario, deberá suministrar el medicamento que requiere la menor para el tratamiento de la patología de Síndrome Nefrótico.

Además, acogiendo las dos condiciones indicadas en la Sentencia T-760 de 2008, para la procedencia de la exoneración de copagos y cuotas moderadoras; el caso de la menor MARIA ALEJANDRA MORA VELASQUEZ, cumple a cabalidad con las sub reglas a las que se refiere la A quo, porque en primer lugar, la accionante sí requiere un medicamento no incluido en el POS, que es esencial para salvaguardar su derecho a la salud; y en segundo lugar, la accionante afirma no tener capacidad económica para asumir por sí misma el costo del medicamento que requiere su hija. Bajo estos argumentos, la Sala revocará el fallo de tutela proferido en primera instancia, para que se tutele el derecho fundamental a la salud de MARIA ALEJANDRA MORA VELASQUEZ, se ordenará la entrega de las 120 tabletas restantes, la entrega del medicamento cada vez que sea

requerido, y se exonerará del pago de copagos y cuotas moderadoras. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. REVÓCASE la Sentencia del tres (03) de marzo de dos mil catorce (2014) , proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, y en su lugar: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la Salud de MARIA

ALEJANDRA MORA VELASQUEZ.

SEGUNDO: ORDENAR a la ALINAZA MEDELÍN ANTIOQUIA, que dentro de los cinco (05) días siguientes a la notificación de ésta providencia, haga entrega de las 120 tabletas restantes de la orden médica 218962.IMPUGNACIÓN TUTELA.

DEMANDANTE: SANDRA VELÁSQUEZ ESTRADA

DEMANDADO: EPS SAVIA SALUD RADICADO: 05-001-33-33-023-2014-00197-01.

10-10

TERCERO: ORDENAR a la ALINAZA MEDELÍN ANTIOQUIA, que mientras el especialista tratante no diga lo contrario, deberá suministrar el medicamento que requiere la menor para el tratamiento de la patología

de Síndrome Nefrótico.

CUARTO: EXONERAR a la accionante, del pago de copagos y cuotas moderadoras, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su

30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y comuníquese la decisión al juzgado de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta Nro ___

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTES

ÁLVARO CRUZ RIAÑO