TA - 05001333302420120001801-(24-01-2014)

1 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad

Magistrado Ponente: Jose Ignácio Madrigal Alzate

MEDELLÍN, VEINTICUATRO (24) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014)

ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00018 01

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA ST2

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA

ASUNTO PENSION DE JUBILACION DE LOS DOCENTES.

ENTIDAD A CARGO DE LA PRESTACION.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada – Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisteriocontra la sentencia dictada por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Medellín, el 16 de mayo de 2013. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, accedió a la pretensiones formuladas por el señor LUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES, anulando el acto administrativo contenido en la Resolución 12941 del 10 de octubre de 2011 expedido por el Subdirector Administrativo – Secretaria para la Cultura del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, mediante el cual

se niega el reajuste y revisión de la pensión de jubilación del accionante. Como consecuencia de lo anterior, ordenó reliquidar su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, teniendo en cuenta dentro del ingreso baseACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00018 01 2 de liquidación par su cálculo, además de las asignación básica mensual, los valores percibidos por el demandante por concepto de prima de vacaciones y prima de navidad, previa deducción de los aportes correspondientes. Lo anterior, porque atendiendo a la fecha de vinculación y adquisición del estatus de pensionado, al accionante le aplica lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 33 y 62 de 1985, y no el régimen de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993, ni las disposiciones contenidas en la ley 812 de 2003 reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, y tampoco el régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del art. 1 de la Ley 33 de 1985, pues al 13 de febrero de 1985, el actor no lleva 15 años o más en el servicio oficial.

Así entonces, señala la Juez que para el año en que se consolidó el derecho a la pensión, como el actor devengaba no solo la asignación básica, sino también la prima de navidad y de vacaciones, y como las mismas no se tuvieron en cuenta, se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, y el reajustes de los factores no reconocidos, teniendo en cuenta la prescripción trienal. RECURSO DE APELACIÓN La sentencia fue dictada en la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, y dentro del término de ejecutoria fue apelada por el apoderado de la entidad demandada, con fundamento en tres razones: La primera. En virtud de la Ley 60 de 1993 quedó en cabeza de las entidades territoriales – Departamentos y Municipiosel servicio de educación pública, revirtiéndose así el proceso de nacionalización gestado con la Ley 43 de 1975 quedando en manos de las autoridades locales, la potestad nominadora y la administración de la educación oficial, al punto que la Ley 715 de 2001 amplió las obligaciones que sobre esta materia contempla, a los departamentos y municipios.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES

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3 En esas condiciones, son ellos los llamados a reconocer y pagar factores como la prima de navidad, de vacaciones, de servicios y alimentación, más cuando el Fondo, según el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no puede pagar ese tipo de prestaciones.

la prima de navidad, de vacaciones, de servicios y alimentación, más cuando el Fondo, según el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no puede pagar ese tipo de prestaciones. Por lo tanto, si estas prestaciones están a cargo de los Departamentos y Municipios, con mayor razón deben asumir los valores que se generen por la inclusión de los mismos en la liquidación de la pensión del docente beneficiado con la sentencia. Cita en su apoyo, sentencia del Consejo de Estado del 22 de marzo de 2012 que distingue las obligaciones laborales a cargo de los entes territoriales y las pensiónales en cabeza del Fondo. La segunda. Conforme, también, a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, es claro que los entes locales no tienen competencia para crear factores salariales o prestacionales, pues ello es de resorte exclusivo del Legislador. Luego, menos, que puede imponérsele al Fondo la obligación de incluir dichos conceptos en la reliquidación de la pensión. La tercera. Considera la entidad que no debe condenarse en costas en forma objetiva, pues el art. 188 del CPACA solo dispone que en la “ sentencia se dispondrá sobre la condena en costas ”, lo que no significa que tenga que condenarse por este concepto a la parte vencida. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora presenta alegatos de conclusión en esta instancia, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia, pues considera que la prima de navidad y de vacaciones constituye salario, dada su habitualidad yACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES

DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES

DEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES

DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00018 01 4 periodicidad y que fueron pagadas al actor todo el tiempo que laboro como docente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público, solicita se confirme la sentencia, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.- El actor no se encuentra amparado por el Régimen General de la Seguridad Social en Salud consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo que a su criterio, el actor tiene derecho a que se liquide su pensión “ con todos los factores salariales devengados y acreditados con la solicitud de pensión en el año anterior al status de pensionados, y los cuales disfruto el actor.” 2.- Citando providencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, concluye que el actor tiene derecho a la inclusión de otros factores salariales devengados así no se haya hecho el respectivo descuento además citando providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, M.P. Juan Guillermo Arbelaez, “ la responsabilidad de hacer los aportes en el evento en que la ley lo ordena, no es del empleado, sino del empleador quien debe efectuar las retenciones establecidas en la ley cumplir así con los mandatos legales.” 3.- Por último, expresa que de los factores que deben tenerse en cuenta el Decreto 1045 de 1978 art. 45 dispone que debe incluirse, entre otros, la prima de navidad, de vacaciones, alimentación. De la prima de vida cara, indica que debe ser tenido en cuenta, y para ello cita lo expuesto en sentencia del 28

Decreto 1045 de 1978 art. 45 dispone que debe incluirse, entre otros, la prima de navidad, de vacaciones, alimentación. De la prima de vida cara, indica que debe ser tenido en cuenta, y para ello cita lo expuesto en sentencia del 28 de marzo de 2012, rad. 05001 33 31 020 2010 00179 01, M.P. EDDA ESTRADA ALVAREZ.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES

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5 C O N S I D E R A C I O N E S. 1.- Anotación previa. 1.1.- De los argumentos expuestos en el recurso de apelación, encuentra la Sala que más que discutir la sentencia, la sustentación va encaminada a reiterar los argumentos que sirvieron de fundamento para proponer las excepciones de “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y la “ excepción inexistencia de la obligación con fundamento en la ley ” –folio 70 a 72-, las mismas que fueron presentadas en la contestación a la demanda. 1.2.- Revisadas las actuaciones surtidas en primera instancia, en especial el

Acta No. 030 de la Audiencia inicial celebrada el 16 de mayo de 2013 –folio 77 y 78no advierte la Sala que se haya emitido pronunciado respecto a las excepciones antes mencionadas; no obstante, escuchado el audio de la misma audiencia –CD folio 79-, expone la Señora Juez que en virtud de la constancia secretarial que obra a folio 62, la entidad demandada no contestó la demanda dentro del término pese a que fue debidamente notificada, razón por la cual consideró que no había excepciones por resolver y no advirtió una que pudiera decretarse de oficio1, por lo que pasó a la etapa subsiguiente, esto es, la fijación del litigio, sin ningún tipo de reparo por parte de la entidad accionada. 1.3.- Del trámite de las excepciones y el saneamiento del proceso, el CPACA consagra:

1 En el minuto 6:40 de la audiencia inicial, la señora Juez hace referencia a las excepciones propuestas.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES

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6 El art. 180 num. 6 del CPACA reza: ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a

o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Por su parte el art. 207 dispone: ARTÍCULO 207. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. Una lectura a las normas, lleva a concluir que de las excepciones mencionadas en el num. 6 del art. 180, el Juez deberá pronunciarse de Oficio o

a petición de parte, y en virtud de lo dispuesto en el art. 207 del CPACA, una vez resueltas las mismas y agotada esa etapa, si las partes no alegan oportunamente alguna inconformidad que genere nulidades saneables, las mismas se entenderán subsanadas, pues las partes posteriormente no podrán recurrir al respecto, en etapas siguientes. 1.4.- En el caso concreto, estima la Sala, que pese a que el Juzgado decidió no resolver las excepciones propuestas por la entidad demandada, y que tal decisión no fue recurrida por la parte interesada , la falta de legitimación por pasiva alegada por la entidad, si merecía un pronunciamiento por parte del Juez, por constituir un presupuesto material de la sentencia, que permiteACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00018 01 7 tomar una decisión de fondo, tal como dice el Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo.2 También el Consejo de Estado, en reciente providencia se pronuncia sobre el asunto señalando: “…de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de falta de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de

obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda 3. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, se ha establecido: Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva  y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a

pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas

2 Betancur Jaramillo, Beatriz. Derecho Procesal Administrativo. Séptima Edición. Señal Editora. Medellín 2008. Pág. 160. 3 “(…) la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa , y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva , después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda” (resaltado del texto). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, exp.

1993-0090 (14452), actor: Reinaldo Posso García y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00018 01 8 estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores4.5

17. En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones.” 6 (Subraya del Tribunal).

Así las cosas, encuentra la Sala que aun habiéndose propuesto la falta de legitimación en la causa por pasiva en una contestación extemporánea, si es un asunto al que debe pronunciarse el Juzgador para efectos de dictar sentencia, y más aún si la misma es adversa a los intereses de la entidad accionada, como sucedió en este caso en primera instancia.

2.- Problema jurídico. En atención a las anteriores consideraciones, la Sala se pronunciará sobre el particular, a fin de establecer si a la entidad demandada le corresponde el reconocimiento y pago de los reajustes a la pensión del señor LUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES, teniendo en cuenta que este último aspecto no fue objeto de reparo en el recurso de apelación. De otra parte, la Sala se pronunciará sobre la condena en costas impuesta a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

4 “[6] A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973”. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2011, exp. 52001-23-31-0001997-08625-01(19753), actor: Carlos Julio Pineda Solis, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION

TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00395-01(42610).ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00018 01 9 3.- De la legitimación en la causa por pasiva de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el caso concreto. Con el propósito de verificar si la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales es la persona jurídica llamada a responder por la pensión del docente Cifuentes Cifuentes, debe tenerse en cuenta las siguientes disposiciones normativas: 3.1.- La ley 91 de 1989, en su artículo 3º dispone: ARTICULO 3o. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personedría jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministerio de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. Por su parte, el art. 56 de la Ley 962 de 2005 reza: ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 3.2.- De la norma se infiere que a cargo de la Nación, están las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. No obstante, para dar cumplimiento a susACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES

DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES

DEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES

DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00018 01 10 obligaciones, se ha creado mediante la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional. 3.3.- De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1775 de 1990, “por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989”, le corresponde al fondo el trámite del reconocimiento de las prestaciones a su cargo, es decir, el estudio de las solicitudes, las liquidaciones y el reconocimiento de la pensión –art. del 5 al 9 del Decreto 1775 de 1990-. Procedimiento que guarda relación directa con las pretensiones de la demanda, como quiera que lo que se solicita tiene ver con la pensión de jubilación del señor LUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES, reconocida por la Secretaria de Educación del Municipio de Medellín, en nombre y representación de la Naciónfondo de Prestaciones sociales del Magisterio, tal como se observa en la Resolución No. 5754 del 26 de julio de 2007 -folio 5 y 6-. 3.4.- Por lo tanto, se tiene que lo reclamado en la demanda corresponde a una prestación a cargo de la Nación cuyo pago está a cargo del Fondo 7, lo que significa que es la recurrente la llamada a responder a las peticiones del actor8.

3.4.- Por lo tanto, se tiene que lo reclamado en la demanda corresponde a una prestación a cargo de la Nación cuyo pago está a cargo del Fondo 7, lo que significa que es la recurrente la llamada a responder a las peticiones del actor8.

7 En la Resolución 5754 del 26 de julio de 007, art. 2º se dice que: “El valor reconocido se pagará con cargo a la cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio… ” folio 5 vuelto. 8 Cfr. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(104812).ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00018 01 11 3.5.- Así mismo, encuentra la Sala que pese a que es la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, quien proyecta los actos administrativos demandados, las decisiones allí contenidas no corresponden al ejercicio de una atribución propia o autónoma. En efecto, el primer inciso del artículo 3º del Decreto 2831 del 16 de agosto de

2005, señala: “De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces”. Como puede observarse, las Secretarías de Educación cumplen, por disposición de la ley y del reglamento, funciones que, en principio, son propias del Ministerio de Educación, pero se depositan en aquellas como una estrategia de regionalización. Es por ello, que no puede decirse que la obligación atinente al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión, recaiga en cabeza del ente territorial. Es la Nación, a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la persona jurídica llamada a cumplir esas funciones, sin que pueda hablarse ni siquiera de la existencia de un litis consorcio necesario por pasiva con la entidad territorial, porque este actúa como agente del poder central. 3.6.- Así las cosas, como lo ha expresado el Tribunal Administrativo en anteriores oportunidades, “ la defensa de la legalidad de los reconocimientos y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es un atributo del órgano central competente y no deACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00018 01 12 la entidad local” 9 por tratarse de un fenómeno de desconcentración

DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00018 01 12 la entidad local” 9 por tratarse de un fenómeno de desconcentración administrativa, que implica que la competencia nunca salió de la persona jurídica nacional. 3.7.- Ahora, si lo que se quiere es atribuir responsabilidad al ente territorial, en calidad PATRONO, porque era el obligado a efectuar los aportes que deben hacerse al Sistema Pensional, eso no significa que la obligación que aquí se reclama recaiga en el ente territorial, pues la competencia pensional la tiene la NACIÓN quien podrá repetir o cobrar, haciendo uso de un medio de control autónomo o conexo, por lo pagos de las prestaciones sociales que se solicitan sean incluidas en la liquidación de la pensión. Recuérdese que lo pretendido no son las prestaciones dejadas de cancelar por el nominador, sino la liquidación de la pensión de jubilación, asunto que corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que incluye reconocimientos y reajustes. 3.8.- Además, de las sentencias citadas por la entidad recurrente, ellas son, la del 22 de marzo de 2012, Sección Segunda subsección A, y del 26 de julio de 2012 Subsección B de la Sala de lo contencioso Administrativo, no se deduce lo expuesto por la entidad; al contrario, de los apartes citados estima la Sala

que lo que quiso el Consejo de Estado fue distinguir las obligaciones laborales a cargo de los entes territoriales en calidad de nominador, con los compromisos prestacionales a cargo del Fondo, para concluir, que los primeros no pueden negarse a cumplir sus obligaciones, con el pretexto de que la Ley 91 de 1989 haya excluido al Fondo del pago de la misma. Nótese que las sentencias que cita la entidad para que sea aplicada al caso concreto, la primera, refiere al reconocimiento y pago de la prima de servicios y la

9 Sentencia del 26 de junio de 2013, proceso radicado 05001 33 33 025 2012 00067 01, Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE LLUIS GABRIEL CIFUENTES CIFUENTES DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00018 01 13 solicitud de reliquidación de los intereses a las cesantías , situación que difiere del asunto que se estudia. Y la segunda, tiene que ver con la legalidad de los Acuerdos expedidos por el Concejo Municipal por los cuales crearon la PRIMA DE VIDA CARA, la misma que no fue reconocida por la Juez de Primera instancia, razón por la cual, no se trata de un asunto que le haya sido desfavorable, -ver ordinal segundo de la sentencia de primera instancia-folio 85 vuelto y 86-. Además,

en ese proceso no se discute un factor salarial extralegal creado por órganos locales, sino la inclusión de factores prestacionales como la prima de navidad y de vacaciones, con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.10 3.9.- Sobre el particular, es pertinente anotar que el precedente judicial, “sólo puede estructurarse correctamente a partir de la inescindible conjunción entre i) los hechos relevantes del caso a decidir, ii) la subregla o criterio jurisprudencial en el cual se soporta la decisión adoptada por el juez o tribunal –la ya comúnmente llamada ratio decidenciy ii) la parte resolutiva del correspondiente fallo -decisum-”.11 Para la Sala, en el proceso de la referencia, no se reúnen las condiciones para que sea un precedente vinculante, pues no se evidencia una identidad de factores fácticos entre la decisión del Consejo de Estado que invoca la demandante y la sentencia que se dicta en esta oportunidad por el Tribunal. Recuérdese, “el precedente judicial vinculante no está constituido por cualquier aparte o segmento de un pronunciamiento jurisdiccional, elegido de manera inopinada por el operador jurídico y carente de conexión alguna con los tres elementos antes aludidos –hechos relevantes del caso (o problem