TA - 05001333302420120014201-(24-01-2014)

1 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad

Magistrado Ponente: Jose Ignácio Madrigal Alzate

MEDELLÍN, VEINTICUATRO (24) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014)

ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00142 01

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA ST3

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA

ASUNTO PENSION DE JUBILACION DE LOS DOCENTES.

ENTIDAD A CARGO DE LA PRESTACION.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada – Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisteriocontra la sentencia dictada por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Medellín, el 14 de junio de 2013. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, accedió a la pretensiones formuladas por el señor JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO , anulando los actos administrativos contenidos en la Resolución 8385 del 20 de abril de 2007 y Oficio 377 FNPSM del 19 de febrero de 2008, mediante el cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó reliquidar y pagar la pensión de jubilación, incluyendo en ella todos los factores salariales devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, teniendo en cuenta dentro del ingreso base de liquidación par su cálculo, además de las asignación básica mensual,ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00142 01 2 los valores percibidos por el demandante por concepto de prima de vacaciones y prima de navidad, no sucede así con la prima de vida cara, prima normalista, prima de escuela unitaria y prima de alimentación. Sumas que se reconocerán previa deducción de los aportes correspondientes. Lo anterior, porque atendiendo a la fecha de vinculación y adquisición del estatus de pensionado, al accionante le aplica lo dispuesto en la ley 33 de 1985 y no lo consagrado en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. De la liquidación de la pensión, expresó la Juez con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985, que no sólo es la asignación básica mensual el único factor para tener en cuenta en la liquidación de la mesada pensional, sino también gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, entre otros ; no obstante, no

puede perderse de vista que según las leyes antes citada, la pensión de empleados oficiales se liquidarán sobre los factores que sirvieron de base para los aportes de salud y pensión. Factores, que de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en providencia del 4 de agosto de 2010, exp. 2500023250002006750901 (0112-09), no son taxativos, razón por la cual para la liquidación de la mesada pensional deben incluirse los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus. Así entonces, atendiendo a que se trata de un docente nacionalizado, el derecho del actor lo cobija las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 33 y 62 de 1985, y no el régimen de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993, ni las disposiciones contenidas en la ley 812 de 2003 reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, y tampoco el régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del art. 1 de la Ley 33 de 1985, pues al 13 de febrero de 1985, el actor no lleva 15 años o más en el servicio oficial.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO

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3 Así entonces, señala la Juez que para el año en que se consolidó el derecho a la pensión, como el actor devengaba no solo la asignación básica, sino también la prima de navidad y de vacaciones, las mismas no se tuvieron en

3 Así entonces, señala la Juez que para el año en que se consolidó el derecho a la pensión, como el actor devengaba no solo la asignación básica, sino también la prima de navidad y de vacaciones, las mismas no se tuvieron en cuenta, se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, y el reajustes de los factores no reconocidos, teniendo en cuenta la prescripción trienal. La juez no incluye la prima de vida cara, normalista, de escuela unitaria y prima de alimentación, por cuanto las mismas fueron creadas sin competencia. RECURSO DE APELACIÓN La sentencia fue dictada en la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, y dentro del término de ejecutoria fue apelada por el apoderado de la entidad demandada, con fundamento en tres razones: La primera. En virtud de la Ley 60 de 1993 quedó en cabeza de las entidades territoriales – Departamentos y Municipiosel servicio de educación pública, revirtiéndose así el proceso de nacionalización gestado con la Ley 43 de 1975 quedando en manos de las autoridades locales, la potestad nominadora y la administración de la educación oficial, al punto que la Ley 715 de 2001 amplió las obligaciones que sobre esta materia contempla, a los departamentos y municipios. En esas condiciones, son ellos los llamados a reconocer y pagar factores como la prima de navidad, de vacaciones, de servicios y alimentación, más cuando el Fondo, según el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no puede pagar ese tipo de prestaciones. Por lo tanto, si estas prestaciones están a cargo de los Departamentos y Municipios, con mayor razón deben asumir los valores que se generen por laACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALpagar ese tipo de prestaciones. Por lo tanto, si estas prestaciones están a cargo de los Departamentos y Municipios, con mayor razón deben asumir los valores que se generen por laACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00142 01 4 inclusión de los mismos en la liquidación de la pensión del docente beneficiado con la sentencia. Cita en su apoyo, sentencia del Consejo de Estado del 22 de marzo de 2012 que distingue las obligaciones laborales a cargo de los entes territoriales y las pensiónales en cabeza del Fondo. La segunda. Conforme, también, a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, es claro que los entes locales no tienen competencia para crear factores salariales o prestacionales, pues ello es de resorte exclusivo del Legislador. Luego, menos, que puede imponérsele al Fondo la obligación de incluir dichos conceptos en la reliquidación de la pensión. La tercera. Considera la entidad que no debe condenarse en costas en forma objetiva, pues el art. 188 del CPACA solo dispone que en la “ sentencia se dispondrá sobre la condena en costas ”, lo que no significa que tenga que condenarse por este concepto a la parte vencida.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El agente del Ministerio Público, solicita se confirme la sentencia, ordenando a la entidad demandada que procedan a reliquidar la pensión del accionante, con la inclusión de los factores salariales y demás pretensiones reclamadas, pues en este caso, se demostró que efectivamente le fueron recibidos los factores salariales, y en caso de que no se haya descontado por parte de la entidad la suma correspondiente a los aportes el de ley, deberá hacerse los respectivos descuentes al momento de la reliquidación de la pensión de la pensión de jubilación, como lo determinó el fallador de primera instancia en la sentencia objeto de este pronunciamiento.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO

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5 C O N S I D E R A C I O N E S. 1.- Anotación previa. 1.1.- De los argumentos expuestos en el recurso de apelación, encuentra la Sala que más que discutir la sentencia, la sustentación va encaminada a controvertir la decisión tomada por el a quo en la audiencia inicial, de declarar la prosperidad de la falta de legitimación en causa por pasiva del Departamento de Antioquia, de la cual no consta en el acta de la audiencia, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, haya

manifestado inconformidad alguna, pese a su comparecencia. 1.2.- No obstante lo anterior, aunque la Sala no se referirá a la desvinculación del ente territorial, toda vez que se trata de un asunto que ya fue discutido en su momento oportuno y cuya decisión se encuentra en firme; atendiendo a los argumentos presentados en el recurso de apelación, si emitirá pronunciamiento sobre la legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad demandada y condenada en primera instancia. 1.3.- Lo anterior, por cuanto la legitimación en la causa constituye un presupuesto material de la sentencia, que permite tomar una decisión de fondo, tal como dice el Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo.1 1.4.- Sobre este asunto, el Consejo de Estado en reciente providencia señala: “…de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de falta de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el

1 Betancur Jaramillo, Beatriz. Derecho Procesal Administrativo. Séptima Edición. Señal Editora.

Medellín 2008. Pág. 160.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO

DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00142 01 6 mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las

PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00142 01 6 mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda 2. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, se ha establecido: Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva  y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero

carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores3.4

17. En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un

2 “(…) la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa , y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva , después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho

origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda” (resaltado del texto). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, exp. 1993-0090 (14452), actor: Reinaldo Posso García y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 3 “[6] A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973”. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2011, exp. 52001-23-31-0001997-08625-01(19753), actor: Carlos Julio Pineda Solis, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO

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DEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO

DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00142 01 7 requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones.” 5 (Subraya del Tribunal). 1.5.- Así las cosas, encuentra la Sala que lo alegado por la recurrente, si es un asunto que debe ser objeto de pronunciamiento, y más cuando la sentencia de primera instancia es adversa a los intereses de la entidad accionada. 2.- Problema jurídico. En atención a las anteriores consideraciones, corresponde a la Sala establecer si a la entidad demandada le corresponde el reconocimiento y pago de los reajustes a la pensión del señor JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO. De otra parte, la Sala se pronunciará sobre la condena en costas impuesta a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.- De la legitimación en la causa por pasiva de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el caso concreto. Con el propósito de verificar si la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales es la persona jurídica llamada a responder por la pensión del docente JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO, debe tenerse en cuenta las siguientes disposiciones normativas:

5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION

TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C.,

en cuenta las siguientes disposiciones normativas:

5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION

TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00395-01(42610).ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00142 01 8 3.1.- La ley 91 de 1989, en su artículo 3º dispone: ARTICULO 3o. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personedría jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministerio de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.

costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministerio de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. Por su parte, el art. 56 de la Ley 962 de 2005 reza: ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 3.2.- De la norma se infiere que a cargo de la Nación, están las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. No obstante, para dar cumplimiento a sus obligaciones, se ha creado mediante la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional. 3.3.- De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1775 de 1990, “por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de PrestacionesACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO

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DEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO

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9 Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989”, le corresponde al fondo el trámite del reconocimiento de las prestaciones a su cargo, es decir, el estudio de las solicitudes, las liquidaciones y el reconocimiento de la pensión –art. del 5 al 9 del Decreto 1775 de 1990-. Procedimiento que guarda relación directa con las pretensiones de la demanda, como quiera que lo que se solicita tiene ver con la pensión de jubilación del señor JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO, reconocida por la Secretaria de Educación para la Cultura del Departamento de Antioquia, en nombre y representación de la NaciónFondo de Prestaciones sociales del Magisterio, tal como se observa en la Resolución No. 08385 del 20 de abril de 2007 -folio 87 y 88-. 3.4.- Por lo tanto, se tiene que lo reclamado en la demanda corresponde a una prestación a cargo de la Nación cuyo pago corresponde al Fondo 6, lo que significa que es la recurrente la llamada a responder a las peticiones del actor7. 3.5.- Así mismo, encuentra la Sala que pese a que es la Secretaría de Educación para la cultura del Departamento de Antioquia, quien proyecta los actos administrativos demandados, las decisiones allí contenidas no corresponden al

ejercicio de una atribución propia o autónoma. En efecto, el primer inciso del artículo 3º del Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, señala: “De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con

6 En la Resolución 5754 del 26 de julio de 007, art. 2º se dice que: “El valor reconocido se pagará con cargo a la cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio… ” folio 5 vuelto. 7 Cfr. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(104812).ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00142 01 10 las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia

que haga sus veces”. Como puede observarse, las Secretarías de Educación cumplen, por disposición de la ley y del reglamento, funciones que, en principio, son propias del Ministerio de Educación, pero se depositan en aquellas como una estrategia de regionalización. Es por ello, que no puede decirse que la obligación atinente al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión, recaiga en cabeza del ente territorial. Es la Nación, a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la persona jurídica llamada a cumplir esas funciones, sin que pueda hablarse ni siquiera de la existencia de un litis consorcio necesario por pasiva con la entidad territorial, porque este actúa como agente del poder central. 3.6.- Así las cosas, como lo ha expresado el Tribunal Administrativo en anteriores oportunidades, “ la defensa de la legalidad de los reconocimientos y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es un atributo del órgano central competente y no de la entidad local” 8 por tratarse de un fenómeno de desconcentración administrativa, que implica que la competencia nunca salió de la persona jurídica nacional. 3.7.- Ahora, si lo que se quiere es atribuir responsabilidad al ente territorial, en calidad PATRONO, porque era el obligado a efectuar los aportes que deben hacerse al Sistema Pensional, eso no significa que la obligación que aquí se reclama recaiga en el ente territorial, pues la competencia pensional

8 Sentencia del 26 de junio de 2013, proceso radicado 05001 33 33 025 2012 00067 01, Magistrado

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO

DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00142 01 11 la tiene la NACIÓN quien podrá repetir o cobrar, haciendo uso de un medio de control autónomo o conexo, por lo pagos de las prestaciones sociales que se solicitan sean incluidas en la liquidación de la pensión. Recuérdese que lo pretendido no son las prestaciones dejadas de cancelar por el nominador, sino la liquidación de la pensión de jubilación, asunto que corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que incluye reconocimientos y reajustes. 3.8.- Además, de las sentencias citadas por la entidad recurrente, ellas son, la del 22 de marzo de 2012, Sección Segunda subsección A, y del 26 de julio de 2012 Subsección B de la Sala de lo contencioso Administrativo, no se deduce lo expuesto por la entidad; al contrario, de los apartes citados estima la Sala que lo que quiso el Consejo de Estado fue distinguir las obligaciones laborales a cargo de los entes territoriales en calidad de nominador, con los compromisos prestacionales a cargo del Fondo, para concluir, que los primeros no pueden negarse a cumplir sus obligaciones, con el pretexto de que la Ley 91 de 1989 haya excluido al Fondo del pago de la misma. Nótese que las sentencias que cita la entidad para que sea aplicada al caso concreto, la primera, refiere al reconocimiento y pago de la prima de servicios y la solicitud de reliquidación de los intereses a las cesantías , situación que difiere del

Nótese que las sentencias que cita la entidad para que sea aplicada al caso concreto, la primera, refiere al reconocimiento y pago de la prima de servicios y la solicitud de reliquidación de los intereses a las cesantías , situación que difiere del asunto que se estudia. Y la segunda, tiene que ver con la legalidad de los Acuerdos expedidos por el Concejo Municipal por los cuales crearon la PRIMA DE VIDA CARA, la misma que no fue reconocida por la Juez de Primera instancia, razón por la cual, no se trata de un asunto que le haya sido desfavorable, -ver ordinal segundo de la sentencia de primera instancia-folio 142 vuelto y 143-.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES RADICADO 05001 33 33 024 2012 00142 01 12 3.9.- Sobre el particular, es pertinente anotar que el precedente judicial, “sólo puede estructurarse correctamente a partir de la inescindible conjunción entre i) los hechos relevantes del caso a decidir, ii) la subregla o criterio jurisprudencial en el cual se soporta la decisión adoptada por el juez o tribunal –la ya comúnmente llamada ratio decidenciy ii) la parte resolutiva del correspondiente fallo -decisum-”.9 Para la Sala, en el proceso de la referencia, no se reúnen las condiciones para que sea un precedente vinculante, pues no se evidencia una identidad de factores

fácticos entre la decisión del Consejo de Estado que invoca la demandante y la sentencia que se dicta en esta oportunidad por el Tribunal. Recuérdese, “el precedente judicial vinculante no está constituido por cualquier aparte o segmento de un pronunciamiento jurisdiccional, elegido de manera inopinada por el operador jurídico y carente de conexión alguna con los tres elementos antes aludidos –hechos relevantes del caso (o problema jurídico abordado), subreglas o criterio jurisprudencial de decisión (ratio decidendi) y parte resolutiva del proveídosino, precisamente, por la conjunción de estos últimos, cuya articulación es la que permite que la jurisprudencia se utilice técnicamente de manera correcta como fuente normativa y que resulte verdaderamente limitante de los vaivenes injustificados en las decisiones de las autoridades –administrativas o jurisdiccionaleso, en otros términos, que funcione como herramienta de control frente a la arbitrariedad. ”10 4.- De la condena en costas. 4.1.- Reclama el recurrente, que de la aplicación del art. 188 del CPACA no se impone la condena objetiva en costas a la parte vencida. 4.2.- De las disposiciones normativas que regulan esta materia, se tiene:

9 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 17001-33-31-003-201000205-01 (AP), septiembre 11 de 2013. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 Ibídem.ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE JORGE ALBERTO GAVIRIA ARANGO

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PRESTACIONES

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13 En el Decreto 01 de 1984, el art. 171 disponía: ARTICULO 171. CONDENA EN COSTAS. <Subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. (Subraya del Tribunal). En la Ley 1437 de 2011, el art. 188 reza: ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas , cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. (Subraya del Tribunal). 4.3.- De lo anterior, se observa, salvo las excepciones contenidas en ambas disposiciones, que si bien es cierto que en vigencia del Decreto 01 de 1984 la condena en costas era facultativa, teniendo en cuenta el comportamiento de la parte, es decir, que no haya actuado con temeridad o mala fe; en el CPACA la

situación varía, por cuanto la condena en costas es objetiva, pues se impone sin consideración a la conducta de la partes y por el hecho de resultar vencido en juicio.11 4.4.- El art. 392 del Código de Procedimiento Civil, dispone: ARTÍCULO 392. CONDENA EN COSTAS. <Artículo modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos y en las ac