TA - 05001333302420130012601-(27-11-2014)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: YOLANDA OBANDO MONTES Medellín, veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 024 2013 00126 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO

LABORAL

DEMANDANTE COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA DEMANDADO ICBF TEMA Aportes parafiscales. Pagos que el empleador efectúa al trabajador, constitutivos o no de salario. DECISIÓN Revoca sentencia apelada.

SENTENCIA No. 605

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la COOPERATIVA

FINANCIERA DE ANTIOQUIA en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR - ICBF.

I. ANTECEDENTES.

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 3721 de 16 de abril de 2012 y 4963 de 28 de diciembre de 2011 proferidas por el ICBF, en virtud de las cuales genera una obligación de pago por concepto de aportes parafiscales a cargo de la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se declare que la demandante no está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos acusados.

2. HECHOS

parafiscales a cargo de la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se declare que la demandante no está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos acusados.

2. HECHOS Como fundamento fáctico de la demanda, el apoderado de la parte demandante manifestó que la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA por intermedio de la Junta creó unas bonificaciones con mera liberalidad para los trabajadores, que no constituían salario para ningún efecto. Tales bonificaciones no son iguales ni estandarizadas, por el contrario, varían cada año, en tanto que las mismas no corresponden una retribución directa por el trabajo prestado. Además, se pactó en los contratos laborales que las mismas no constituían salario bajo lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996.024-2013-00126-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

2 El ICBF mediante Resolución N° 4963 de 28 de diciembre de 2011, ordenó el pago a la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA de veintidós millones novecientos cuarenta y siete mil doscientos treinta y seis pesos ($22.947.236) más intereses por concepto de aportes parafiscales presuntamente no cancelados a esa entidad. Frente a tal resolución, la demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en forma negativa mediante Resolución N° 3721 de 16 de abril de 2012.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La parte demandante argumentó que los actos demandados desconocen los artículos

resuelto en forma negativa mediante Resolución N° 3721 de 16 de abril de 2012.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La parte demandante argumentó que los actos demandados desconocen los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; los artículos 2, 85, 176, 178 y 206 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 128 y s.s. del Código Sustantivo del Trabajo. Como concepto de violación manifestó que el Código Sustantivo del Trabajo expresamente indicó en su artículo 128 qué pagos no constituían salario, permitiendo la Ley que el trabajador y la empresa pacten que determinados conceptos no constituyan salario, lo que significa que tales valores no formaran la base para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales y seguridad social. Señaló que el actuar del ICBF constituye vulneración de norma superior, falsa motivación y desviación de poder.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR presentó contestación de la demanda obrante a folios 69 y s.s. del expediente, oponiéndose a las pretensiones de la misma por cuanto los actos acusados de basaron en hallazgos y pruebas suministradas por la entidad demandante.

En relación con los hechos manifestó que no es cierto que se haya dejado constancia en los contratos de trabajo que las bonificaciones creadas no constituían salario, conforme

al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Indicó que dentro del proceso de fiscalización iniciado en relación con la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA se efectuó la liquidación de aportes por valor de veintidós millones novecientos cuarenta y siete mil trescientos veintiséis pesos ($22.947.326) por concepto de capital. Al realizar la revisión conjunta entre las partes, se evidenció el desacuerdo solamente en la inclusión dentro de la base de liquidación de los aportes parafiscales del concepto denominado bonificación extralegal, al aducir la demandante024-2013-00126-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 3 que esa bonificación es ocasional y se otorga por mera liberalidad del empleador. No obstante, en la revisión se encontró que el pago se efectuaba cada año de manera ininterrumpida, configurando la habitualidad del pago, y que por no encontrarse pactado expresamente como no constitutivo de salario tiene indudablemente factor salarial. Argumentó que el Código Sustantivo del Trabajo señaló qué elementos integran el salario y cuáles pagos no constituyen salarios así “ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie”. Señala que no constituyen salario aquellos pagos habituales y ocasionales que sean pactados así, no obstante, el agente fiscalizador del ICBF encontró que en los contratos no se expresó que la bonificación pagada de manera consecutiva y habitual durante los años fiscalizados haya sido excluida como factor salarial expresamente.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

no se expresó que la bonificación pagada de manera consecutiva y habitual durante los años fiscalizados haya sido excluida como factor salarial expresamente.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del día veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), negó las pretensiones de la demanda.

El Juzgado de Instancia efectuó un análisis de las normas que regulan la materia, concluyendo que los pagos provenientes de la relación laboral que no constituyen salario no hacen parte de la base para determinar los aportes parafiscales, y que estos, son aquellos que percibe el trabajador de manera ocasional y por mera liberalidad. En el caso concreto, advirtió que en los contratos de trabajo celebrados por la COOPERATIVA FINACNIERA DE ANTIOQUIA con sus trabajadores se estipuló de manera general que los beneficios que percibieron el trabajador de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no se considerarían factores salariales, pero no pactó de manera clara y concreta lo referente a la bonificación discutida entre las partes. Además, advirtió que de conformidad con lo evidenciado en las visitas por el ICBF se concluyó que el pago era habitual, razón por la cual, se entiende que la mencionada prima es una retribución directa al servicio, por lo que hace parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales del 3% a favor del ICBF, razón por la cual

no procede la declaratoria de nulidad de los actos acusados.024-2013-00126-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

4

IV. RECURSO DE APELACIÓN La PARTE DEMANDANTE interpuso y sustentó en término el recurso de apelación, argumentando que en materia laboral, las partes pueden pactar que ciertas sumas de dinero que se reciben sin habitualidad y que no corresponden a una contraprestación directa no constituyan salario, lo que ocurre en el sub lite en la medida que los trabajadores sólo recibían la bonificación de navidad una vez al año.

Como fundamento de su recurso cita un pronunciamiento del H. Consejo de Estado en el proceso radicado 954 de 1997. Concluye que las bonificaciones reconocidas se crearon como mera liberalidad, que no corresponde a una contraprestación directa del servicio, no operan automáticamente sino que corresponden a las decisiones de la Junta y en los contratos se acordó que no constituían salario. Cumplido con el trámite correspondiente al interior del proceso procede la Sala a proferir sentencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos por medio de los cuales se determinó una obligación a cargo de la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA, efectuando un

análisis de la liquidación de los aportes parafiscales a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, en específico, determinando si la bonificación otorgada por la demandante hace parte de la base de liquidación de los mismos.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. El artículo 2 de la Ley 27 de 1974 dispuso que “todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral al pre escolar, para menores de 7 años hijos de empleados públicos: y de trabajadores oficiales y privados”. Al mismo tenor lo indicó el artículo 39 de la Ley 7 de 1979 señalando que constituye el patrimonio del citado Instituto, entre otros, el 2% del valor de las nóminas mensuales de salarios de todos los patronos y entidades públicas y privadas.

La Ley 89 de 1988 modificó las citadas disposiciones aumentando el monto de los aportes al 3%, así:024-2013-00126-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 5 “ARTICULO 1º.-A partir del 1º de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF-ordenado por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, se aumentarán al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual

de salarios. Parágrafo 1º.- Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales-ISS o los del subsidio familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Estas entidades quedan obligadas a aceptar la afiliación de todo empleador que lo solicite. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,-ICBF-, también podrá recaudar los aportes. Los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba del pago de los aportes para fines tributarios. Parágrafo 2º.-El incremento de los recursos que establece esta Ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país. Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar, aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF-a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país (…)” (Negrillas propias). Estos pagos corresponden a los denominados aportes parafiscales que no sólo se

causan a favor del ICBF, sino en favor del SENA 1 y las CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR2. Se encuentran obligados a su pago, toda empresa o unidad productiva que tenga trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y corresponden al 9% de la nómina3, del cual, como se vio, el 3% se causa a favor del ICBF, de acuerdo con las Leyes 21 de 1982 y 89 de 1988. Los aportes parafiscales se liquidan con base en los pagos que constituyen salarios, razón por la cual, se ha concluido que los pagos que no constituyen salario conforme al acuerdo entre empleadores y trabajadores no hacen parte de la base para liquidarlos. Al respecto, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 indicó: Artículo 17. Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 , se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993 (…)” (Negrillas propias) Para este efecto, debe tenerse en cuenta lo preceptuado en el Código Sustantivo del Trabajo sobre lo que constituye o no salario, así:

1 Ley 119 de 1994. 2 Ley 21 de 1982. 3 4% para el subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto Colombiano

Trabajo sobre lo que constituye o no salario, así:

1 Ley 119 de 1994. 2 Ley 21 de 1982. 3 4% para el subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).024-2013-00126-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 6 “ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Modificado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” Lo que pretende la normatividad es, de un lado, impedir que a través de la creación de diferentes pagos extralegales se disfracen pagos que en efecto constituyen salario por estar directamente relacionados con la prestación del servicio, y del otro, permitir a los empleadores que efectúen pagos extralegales pero que no generen mayores costos al ser considerados salarios. Estas consideraciones fueron tenidas en cuenta al proferir al Ley 50 de 1990 que modificó los artículos citados, de cuya exposición de motivos resulta pertinente traer a colación los siguientes apartes: "Hemos creído conveniente que se precise el concepto jurídico de salario. Es evidente que la norma actual ha dado lugar a conflictos de interpretación en razón de su vaguedad, conflictos que desde luego no convienen a los trabajadores ni a los empleadores. Dicha norma ha permitido igualmente que se configuren las llamadas prestaciones "en cascada", lo cual ha dificultado notablemente la negociación colectiva y ha impedido el otorgamiento de sanos beneficios extralegales lo cual redunda en perjuicio de los propios trabajadores".

"Para fortalecer el convenio colectivo es importante otorgar una mayor libertad de estipulación. En muchas ocasiones la empresa quiere conceder ciertos beneficios socialmente válidos y útiles para el trabajador, pero se abstiene de hacerlo en razón de unos costos inciertos, ocultos y sorpresivos, que nadie ha previsto, pero que se producen por virtud de las interpretaciones extensivas que se hacen en torno a la norma" (Anales del Congreso octubre 2 de 1990 págs. 8 y 9)4 Del artículo 128 citado se deduce que son varios los elementos que definen que un pago que se efectúa al trabajador constituya o no salario, así (i.) las sumas que ocasionalmente reciba el trabajador, (ii.) los pagos que recibe para desempeñar a

4 Tomado de Sentencia. REF: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS. Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012). Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01323-01(17786).024-2013-00126-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 7 cabalidad sus funciones y (iii.) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente como no constitutivos de salario. En conclusión, los aportes parafiscales tienen naturaleza tributaria y se encuentran a cargo de toda empresa o unidad productiva que tenga trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, estando obligada a hacer el aporte del 9% del valor de los salarios y pagos efectuados por descansos remunerados, del cual, el 3% es a

cargo de toda empresa o unidad productiva que tenga trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, estando obligada a hacer el aporte del 9% del valor de los salarios y pagos efectuados por descansos remunerados, del cual, el 3% es a

favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Al plenario fueron allegadas las siguientes pruebas relevantes con los antecedentes administrativos que obran en los cuadernos anexos: - Invitación a regularizar los aportes parafiscales (fl. 1 Cuaderno Anexo 1) - Entrega de información solicitada por los años 2007 a 2011 de la demandante

(fls. 2 y s.s. Cuaderno Anexo 1) - Acta de Visita N° 1 (fls. 5 y s.s. Cuaderno Anexo 1) - Acta de Visita N° 2 (fls. 13 y s.s. Cuaderno Anexo 1) - Acta de Visita N° 3 (fls. 23 y s.s. Cuaderno Anexo 1) - Reunión Ordinaria Consejo de Administración – Extracto de Acta N° 35 (fls. 38 y s.s. Cuaderno Anexo 1) - Estados financieros 2007, 2008, 2009 y 2010 (fls. 79 y s.s. Cuaderno Anexo 1) - Contratos de trabajo (fls. 356 y s.s. Cuaderno Anexo 1) - Nóminas anualizadas (fls. 405 y s.s. Cuaderno Anexo 1)

• Contratos de trabajo (fls. 343 y s.s. Cuaderno Anexo 1) - Liquidación de aportes de enero de 2007 hasta junio de 2011 (fls. 511 y s.s.

Cuaderno N° 2) - Resolución N° 4963 de 28 de diciembre de 2011 “Por la cual se determina a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR la obligación a cargo de COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA identificado(a) con NIT 811.022.688 y se le ordena el pago” (fls. 526 y s.s. Cuaderno Anexo 2) - Recurso de reposición (fls. 537 y s.s. Cuaderno Anexo 2) - Resolución N° 3721 de 16 de abril de 2012 “Por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reposición en contra de la Resolución N° 4693 DEL 28 de Diciembre de 2011” (fls. 540 y s.s. Cuaderno Anexo 2) En suma, dentro de los documentos allegados con la demanda, resultan relevantes: - Extracto de Acta N° 143 – Reunión Ordinaria Consejo de Administración (fl. 33) - Extracto de Acta N° 167 – Reunión Ordinaria Consejo de Administración (fl. 35) - Extracto de Acta N° 114 – Reunión Ordinaria Consejo de Administración (fl. 37)024-2013-00126-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

8 - Extracto de Acta N° 126 – Reunión Ordinaria Consejo de Administración (fl. 39)

4. DEL CASO CONCRETO. Descendiendo al caso bajo análisis, encuentra la Sala que la parte demandante aduce que los actos demandados adolecen de falsa motivación y violaron normas en que debían fundarse, en la medida que señalan que la COOPERATIVA DE ANTIOQUIA no pagó la totalidad de los aportes con destino al ICBF, en los períodos 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011-1, en relación con los pagos efectuados por concepto de bonificación de navidad, desconociendo que es un pago que no constituye factor salarial por tratarse de una acreencia que no se paga habitualmente y por haberse pactado en los contratos de trabajo que la misma no constituía factor salarial.

Por su parte, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR quien funge como demandada dentro del presente proceso indica que la determinación de la obligación a cargo de la COOPERATIVA FINANCIERA DE ANTIOQUIA se efectuó con base en la información contable de la empresa y las visitas efectuadas, advirtiendo que en el presente caso la bonificación se paga habitualmente y no se pactó expresamente en los contratos de trabajo que la misma no constituía factor salarial. El A quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en los contratos de trabajo celebrados por la COOPERATIVA FINACNIERA DE ANTIOQUIA con sus trabajadores se estipuló de manera general que los beneficios que percibieron el

trabajador de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no se considerarían factores salariales, pero no pactó de manera clara y concreta lo referente a la bonificación de navidad discutida entre las partes y, advirtió que de conformidad con lo evidenciado en las visitas por el ICBF se concluyó que el pago era habitual, razón por la cual, debía hacer parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales del 3% a favor del ICBF, razón por la cual dejó incólume la presunción de legalidad de los actos acusados. En razón de lo expuesto, corresponde a la Sala determinar la forma de liquidación de los aportes parafiscales, debiendo determinarse si debía incluirse el pago por concepto de bonificación para la determinación de estos, efectuando un análisis de los pagos que el empleador hace al trabajador y que constituyen o no salario. Se advierte que en el presente caso no existe discrepancia entre si se tomaron valores equivocados de la información contable por parte del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, sino que se presenta una discusión de pleno derecho que radica en si debe incluirse dentro de la base para liquidar los aportes parafiscales el pago por concepto de bonificación.024-2013-00126-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

9 Como se expuso en el acápite correspondiente al marco jurídico, los aportes parafiscales son contribuciones a cargo de empresas con trabajadores vinculados

mediante contrato de trabajo, quienes deben cancelar el 9% del concepto de nómina mensual de salarios dentro del cual se incluyen los conceptos que constituyen salario conforme a la ley laboral y aquellos pagos efectuados por descanso remunerado. Puntualmente, en el presente caso, se discute la inclusión del concepto de prima extralegal o bonificación de navidad que se ha concedido a los trabajadores en el mes de diciembre, puesto que mientras la parte demandante aduce que no debe ser incluida dentro de la base para liquidar los aportes parafiscales, la demandada afirma: “ (…) dentro del proceso de fiscalización y revisión del recurso se logró demostrar que no se trata de “algunas ocasiones”, sino por el contrario que durante los periodos fiscalizados se pagó de manera habitual” y que “es preciso hacer mención de los contratos de trabajo que aportan como prueba dentro del recurso, se procedió al estudio de estos y al ser cotejados con los ya aportados durante el proceso de fiscalización se evidenció que son los mismos, de igual forma fueron observados nuevamente, y se ratifica el análisis inicial (…) Se hace claridad frente a los contratos de trabajo y pactos de desalarización, que es necesario reiterar que ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo reglado por los artículos 127 y 128 del C.S.T. las bonificaciones habituales no pueden ser objeto de desalarización. En consecuencia los pactos de desalarización no pueden ser tenidos en cuenta para excluir del ingreso base de cotización (IB) como es el caso de las bonificaciones de navidad.”5 Para la Sala, le asiste razón a la parte demandante al considerar que en el presente

caso la prima extralegal o bonificación de navidad no constituye salario y por tanto no hace parte de la base para liquidar los aportes parafiscales, por las razones que proceden a exponerse. Es claro que el legislador ha pretendido que el empleador no disfrace, a través de primas extralegales y pactos entre las partes del contrato de trabajo, pagos que verdaderamente constituyen salario, consideración que se extrae de la norma cuando expone que “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte ”. No obstante, también es claro que hay ciertos pagos que el empleador puede efectuar al trabajador por mera liberalidad, para mejorar sus condiciones, por ejemplo otorgando un beneficio adicional a los mínimos legales en época navideña, y a través de un pacto de desalarización excluirlo de la base que constituye salario. Para estos efectos, en cada caso debe analizarse si los pagos que el empleador efectúa constituyen o no salario.

5 Consideraciones de la Resolución N° 3721 de 16 de abril de 2012. Folios 583 y 584 Cuaderno Anexo N° 2.024-2013-00126-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

10 Como se indicó en el acápite relativo al marco jurídico, d el artículo 128 citado se deduce que son varios los elementos que definen que un pago que se efectúa al

trabajador constituya o no salario, así (i.) las sumas que ocasionalmente reciba el trabajador, (ii.) los pagos que recibe para desempeñar a cabalidad sus funciones y (iii.) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente como no constitutivos de salario. De manera que no siempre el concepto de habitualidad hace que un concepto constituya salario, sino que entre las partes puede pactarse que ciertos conceptos que se pagan habitualmente, por ejemplo cada año, no constituyan salario, para lo cual las partes pueden suscribir un pacto de desalarización. Sobre este tema, el H. Consejo de Estado en un pronunciamiento reciente hace consideraciones importantes que permiten resolver la presente litis: “Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie (sic) no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en

alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. (…) Para la Sala, es errada la interpretación que hizo la DIAN del artículo 128 del C.S.T.6 toda vez que, de conformidad con esa disposición, las partes pueden convenir pagos habituales que no tengan el carácter de salario. La mera habitualidad no determina que la expensa constituya salario, pues, como se precisó, para que lo sea, esencialmente, debe retribuir el servicio prestado. Y, como se vio, las pruebas aportadas por la demandante permiten inferir qué rubros remuneran el servicio, como son: el salario integral, las horas extras y las

6 ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las

prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.024-2013-00126-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 11 comisiones por incentivo de ventas.”7 En el caso bajo análisis, del material probatorio y lo indicado por una y otra parte se deduce que: (i.) La prima extralegal o bonificación de navidad se paga habitualmente a los trabajadores, esto es, cada año, en diciembre, durante las vigencias revisadas, esto es, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011-