TA - 05001333302520120022801-(31-01-2014)

1 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad Magistrado Ponente: José Ignacio Madrigal Alzate MEDELLÍN, TREINTA Y UNO (31) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014)

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01

DEMANDANTE PEDRO CRISOLOGO ALFONSO y ROSA ALBA

HERNANDEZ ALFONSO

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO

NACIONAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA S-07

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA ASUNTO PENSION DE SOBREVIVIENTE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el 4 de junio de 2013, mediante la cual negó las pretensiones formuladas en la demanda, considerando el fallador de primera instancia, que los demandantes no cumplieron con el requisito de demostrar la dependencia económica que les asistía frente a su hijo, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para ser reconocidos como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo EDGAR ALFONSO HERNÁNDEZ. La sentencia fue dictada en la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del

CPACA, y dentro del término de ejecutoria fue apelada por la apoderada de la entidad demandada quien indicó que la entidad demandada, en ningún momento negó la solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a los señores PEDRO CRISOLOGO ALFONSO y ROSA ALBAMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 2 HERNANDEZ DE ALFONSO por no haber acreditado la dependencia económica respecto de su hijo, sino en el fundamento de que la normatividad aplicable para el caso, esto es el Decreto 095 de 1989, solo contempla el derecho a la pensión de sobreviviente si el fallecido hubiere cumplido 15 o más años de servicio, y como el cabo primero del Ejército ALFONSO HERNANDEZ EDGAR, completó un tiempo de 4 años, 6 meses y 9 días, no les asiste a los aquí demandantes, hacerse acreedores de la referida prestación laboral. Señala la parte demandante, que no le asiste la carga de demostrar la dependencia económica respecto de éstos y el fallecido cabo primero del Ejército, toda vez que dicho requisito ya se había cumplido a través de declaraciones extra juicio exigidas por el mismo EJERCITO NACIONAL y que reposan en el expediente administrativo No.359-1990. En consecuencia, concluye que si la

entidad demandada ya tiene en su poder la prueba de la dependencia económica de los demandantes, no pueden volver a exigir tal acreditación. Consideró, que la Juez A quo omitió valorar las precitadas declaraciones extra juicio que reposan en el expediente, circunstancia que a su parecer, vulneran su derecho al debido proceso y constituyen un defecto fáctico. Por último manifestó que el requisito de dependencia económica debe verificarse al momento de la muerte del causante y no en el momento actual o en el de presentarse la demanda , y que el amplio lapso que transcurrió sin que los demandantes hubiesen iniciado una acción legal, tiene su razón en los conocimientos limitados de éstos frente a las actuaciones a desplegar por vía judicial, toda vez que son campesinos humildes de escasa ilustración, situación que puede evidenciarse puesto que ni siquiera reclamaron la indemnización que les fue reconocida por la entidad accionada, la cual a la fecha se encuentra prescrita.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 3 OPOSICION Dentro del término del traslado la apoderada de la Policía Nacional expuso que no pueden pretender los retirados de la Fuerza Pública, o los familiares que aspiren al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, que se les aplique sin justificación jurídica, las normas prestacionales más favorables del

régimen especial y del régimen general. Reiteró que si los demandantes quieren acceder a la pensión de sobrevivientes, es necesario que demuestren que en efecto se tenía subordinación económica frente al causante, circunstancia que afirma, no se avizora en el caso objeto de estudio. Finalmente señaló que de las pruebas obrantes en el expediente, no se puede colegir la presencia de un vicio que afecte la legalidad del oficio OFI12-50847 MDSGDAGPS-1.10 del 10 de junio de 2012 proferidos por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, y que además ya canceló lo adeudado por concepto de prestaciones sociales a los demandantes con ocasión del deceso de su hijo, de conformidad con lo dispuesto en el art.186 del Decreto 095 de 1989, esto es, compensación por muerte equivalente a dos años de los haberes correspondientes al grado del causante y a la entrega de doble cesantía por el tiempo de servicio del causante (Fls.180-191). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora 114 ante el Tribunal, rindió concepto (Fls.156-165) y concluyó que la decisión proferida por el A quo debería ser revocada, señalando que en el presente caso se reúnen los dos supuestos fácticos al momento del fallecimiento del cabo primero del Ejército EDGAR ALFONSO HERNANDEZ, esto es, que los padres son los únicos beneficiarios del causante y que dependían económicamente de éste.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL

económicamente de éste.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 4 Advierte que el hecho de que los demandantes acudieran a una acción judicial 22 años después del deceso de su hijo, no implica por sí solo, motivo suficiente para inferir que los señores PEDRO CRISOLOGO ALFONSO y ROSA ALBA HERNANDEZ DE ALFONSO, no dependía económicamente de éste, y que lo conveniente en el asunto sub examine, sería la prescripción de las mesadas pensionales. CONSIDERACIONES 1.- El problema jurídico se centra en determinar si se cumplen los requisitos para reconocer la pensión de sobrevivientes a la parte demandante de conformidad con el régimen especial de la Fuerza Pública o en su defecto el régimen general del Sistema de Pensiones en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad.

2. Pensión de sobrevivientes en las Fuerzas Militares.

La muerte, concebida por el Sistema General de Seguridad Social como una contingencia, por cuanto puede dejar en situación de desamparo a los integrantes del núcleo familiar de quien atendía en sostenimiento del mismo, ha sido prevista de manera especial por el legislador a través de la pensión de sobreviviente, cuya finalidad consiste en suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Lo anterior

económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Lo anterior teniendo en cuenta que desde la Constitución Política se ha entendido que la familia constituye el núcleo fundamental de la sociedad. Sobre el tema, la H. Corte Constitucional ha manifestado: “Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materialesMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 5 y espirituales de su fallecimiento 1. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria” 2. La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.”3

En el caso del deceso de un miembro del Ejercito Nacional, existen disposiciones legales especiales que regulan el tema atendiendo a la época en que acaeció la contingencia. Para el asunto objeto de estudio, por tratarse del deceso de un miembro de la Fuerza Pública el 2 de septiembre de 1989, la norma a aplicar es el Decreto 95 de 1989, la cual es sus arts.180 y 185 dispone sobre las prestaciones que se generan por la muerte de un miembro de la Institución lo siguiente: “ARTÍCULO 180. ORDEN DE BENEFICIARIOS. <Decreto derogado por el artículo 270 del Decreto 1211 de 1990> Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales o Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley; b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley; b) Si no hubiere hijos, el cónyuge sobreviviente lleva toda la prestación. c) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres así: --Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. --Si el causante es hijo adoptivo pleno, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. --Si el causante es adoptivo simple, la prestación se divide proporcionalmente entre los padres adoptantes y los padres de sangre.

1 Ver, entre otras, las sentencias T-190/93, T-553/94 y C-389/96.

--Si el causante es adoptivo simple, la prestación se divide proporcionalmente entre los padres adoptantes y los padres de sangre.

1 Ver, entre otras, las sentencias T-190/93, T-553/94 y C-389/96. 2 Sentencia C-002 de 1999. MP Antonio Barrera Carbonell. Consideración de la Corte 3.3. 3 Cfr. Sentencia C-080 de 1999.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 6 --Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. --Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción plena, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. --Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a los hermanos menores de edad del Oficial o Suboficial. --Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. --A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponderá a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”

“ARTÍCULO 186. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. <Decreto derogado por el artículo 270 del Decreto 1211de 1990> Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 153 del presente Estatuto; b) Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante; c) Si el Oficial o Suboficiales hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” El H. Consejo de Estado ha señalado4 que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan un caso particular, sólo debe acudirse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general , pues de lo contrario la prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.

4 Sentencia del 6 de marzo del 2003, exp. No. 1707-02 Actor: Hermilda Centeno Mier. MP. Ana Margarita Olaya Forero.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 7 Si bien la Ley 100 de 1993 dispone en su artículo 279 los regímenes que se encuentran exceptuados de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, dicha diferenciación encuentran sentido en cuanto suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende, por lo que cuando tales excepciones conllevan un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, deben ser desechadas porque quebrantan el principio de la igualdad.5 En este orden de ideas se contempla la posibilidad de que, por vía de excepción, se inapliquen los regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993 lo que implica emplear el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones correspondientes. Lo anterior obliga a que el régimen especial se aplique en forma total y no aislada, por cuanto no se pueden invocar derechos tanto del sistema general como del excepcional (sentencia T-348 de 1997), toda vez que " no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero al mismo tiempo el usuario pretenda que se

como del excepcional (sentencia T-348 de 1997), toda vez que " no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero al mismo tiempo el usuario pretenda que se extienda todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica " (sentencia C-956 de 2001). Los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993: “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente: > Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

5 Sentencia de 9 de febrero de 2006, expediente N° 0426 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 8

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Posteriormente la Ley 238 de 1995 abrió la posibilidad que le asistía a partir de la fecha de vigencia de dicha norma, a los miembros de la Fuerza Pública, de ampararse por las disposiciones establecidas para el Régimen General de Seguridad Social, de considerarlo más favorable. En su art.1° la referida Ley señala: “ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículo 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".” Si bien se puede evidenciar que en efecto, la Ley 100 de 1993 en comparación con

el Decreto 95 de 1989, resulta más favorable para quienes pretender ser reconocidos como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por el deceso de un miembro de la Fuerza Pública, debido a que el hecho que en el asunto objeto de estudio, generó la posibilidad de acceder a la precitada prestación laboral, acaeció el 2 de septiembre de 1989, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), reconocer la pensión de sobreviviente solicitada por los demandantes bajo la óptica de la Ley 100 de 1993, significaríaMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 9 que se está dando aplicación de la legislación del sistema general de pensiones a una situación que se causó antes de su vigencia. Sobre el tema, el H. Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2013 señaló: “El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus

presunto derecho reclamado. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1° de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior'', la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.”6 En el derecho laboral, como en la generalidad del derecho, las normas legales se

aplican a partir de su vigencia de tal manera que no pueden ser retroactivas, esto es, no puede extenderse su aplicación a situaciones consolidadas antes de su vigencia. Sin embargo, el derecho laboral ha desarrollado la teoría de la “retrospectividad” en relación con el contrato de trabajo. Dicha figura consiste en

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente Radicad No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09). Bogotá D.C., 25 de abril de 2013.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 10 “la aplicación inmediata del texto legal a contratos de trabajo actuantes en el momento de comenzar su vigencia, pero contemplando y teniendo en cuenta la situación ya producida por razón del cumplimiento de los contratos celebrados con anterioridad a la misma”7. En el caso de la solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, como es el asunto que nos ocupa, el hecho que causa el derecho a reclamar dicha prestación laboral, se consolida al momento de la muerte del causante, resulta legalmente inaplicable reconocer derechos bajo el amparo de una norma que aún

no existe en el ordenamiento nacional. Si el causante falleció antes de la vigencia de la ley que se pretende aplicar -en este caso la Ley 100 de 1993se debe aplicar la legislación vigente en ese momento. Si el fallecimiento se produce con posterioridad a la ley que se pretende aplicar, el respectivo derecho pensional se rige por esa nueva ley. El Consejero de Estado Dr. GERARDO MONSALVE ARENAS, en salvamento de voto proferido dentro del proceso con radicado No. 130012331000200502358 01, concluyó lo siguiente: “Tampoco es válido aplicar en estos casos, como lo hace la sentencia mayoritaria, el artículo 288 de la Ley 100, conforme al cual todo trabajador o empleado público tiene derecho a la vigencia de la ley a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de la Ley 100. Y no lo es, porque esta norma supone que a la vigencia de la ley la situación de hecho se encuentre cobijada por esa norma, pues de lo contrario todos los casos resueltos antes válidamente con las normas anteriores vuelven a quedar en indefinición jurídica. Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos

pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia

7 GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo: Derecho Laboral Colombiano. Relaciones individuales. Décima edición. Legis, Bogotá, 2004, página 69.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 11 de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior. El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general.” Así las cosas, para esta Sala la disposición legal que resulta aplicable para el caso de los aquí demandantes, es el Decreto 095 de 1989, como acertadamente lo señaló la entidad demandada en OFICIO OFI12-50847 MDSGDAPS-1.10 del 1 de junio de 2012 (Fl.15). Definida la norma aplicable para el proceso de la referencia, se analizará, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales establecidas en el art.186 del Decreto 95 de 1989.

4. Caso concreto.

La presente demanda está fundamentada en que el cabo primero EDGAR ALFONSO HERNANDEZ fallecido al haber acumulado 4 años, 6 meses y 9 días

establecidas en el art.186 del Decreto 95 de 1989.

4. Caso concreto.

La presente demanda está fundamentada en que el cabo primero EDGAR ALFONSO HERNANDEZ fallecido al haber acumulado 4 años, 6 meses y 9 días al servicio del Ejercito Nacional (Fl.54), a consideración de la parte actora, queda demostrado que cotizó por más de 50 semanas, por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y no el decreto especial, esto es, el 95 de 1989 “Por la cual se reforma el estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” habida cuenta que consagra unas condiciones menos propicias para acceder a la pensión de sobreviviente. Para la entidad demandada, no es posible reconocer la prestación laboral solicitada a los demandantes, toda vez que no demostraron la dependencia económica total y absoluta hacia su hijo extinto el cabo primero EDGAR ALFONSO HERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en el art.13 de la Ley 797 de 2003, en la Ley 100 de1993 y demás normas complementarias. Aunado a lo anterior, señala que los demandantes tardaron más de 10 años en instaurar la respectiva acción legal, pudiéndose inferir que cuentan con otrosMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 12 medios de subsistencia, y el deceso de su hijo, no les ocasionó afectación a nivel

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 12 medios de subsistencia, y el deceso de su hijo, no les ocasionó afectación a nivel patrimonial. Indicó, que atendiendo a la fecha del fallecimiento del cabo primero ALFONSO HERNANDEZ, la norma aplicable para su caso es el Decreto 95 de 1989, la cual consagra el reconocimiento y pago de compensación por muerte equivalente a 2 años de los haberes correspondientes al grado del causante y a la entrega de doble cesantía por el tiempo de servicio del causante, prestación que aduce la entidad, ya reconoció mediante Resolución No.3415 del 3 de mayo de 1990, y la cual no fue reclamada por los demandantes, según manifestación de su apoderado, quien indicó que éstos desconocían la existencia de dicha compensación (Fl.141). De las pruebas aportadas al proceso, se encuentra que el señor EDGAR ALFONSO HERNANDEZ prestó sus servicios como cabo primero en el Ejército Nacional, y que falleció el 2 de septiembre de 1989 en el servicio pero no por causa y razón del mismo (Fls.53,59). También se encuentra acredita en el expediente la calidad de padres de los señores PEDRO ALFONSO y ROSA ALBA HERNANDEZ del extinto cabo (Fl.-5). Atendiendo a la fecha del fallecimiento del cabo primero ALFONSO HERNÁNDEZ, como ya se indicó en esta providencia, la disposición legal aplicable para su caso es el Decreto 95 de 1989, puesto que en las condiciones particulares del caso, los demandantes no tienen derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que

aplicable para su caso es el Decreto 95 de 1989, puesto que en las condiciones particulares del caso, los demandantes no tienen derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su hijo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior , la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento. Mediante Resolución No.00435 del 23 de octubre de 1989, el EJÉRCITO NACIONAL reconoció como beneficiarios a los demandantes dentro del procesoMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE PEDRO CRISÓLOGO ALFONSO Y OTRO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 025 2012 00228 01 13 de la referencia, la compensación de que trata el art.181 del Decreto 95 de 1989 (Fl.4), acto administrativo de conocimiento de los demandantes. Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones antes expuestas, advirtiendo que no se accede a las pretensiones de la demanda, no porque la parte actora no demostró su dependencia económica respecto de su fallecido hijo EDGAR ALFONSO HERNANDEZ para ser reconocidos como

beneficiarios de la respectiva pensión de sobreviviente, sino porque la norma aplicable, esto es, el Decreto 95 de 1989, no contempla para las circunstancias particulares del asunto sub examine, tal prestación laboral. 5.- Costas Se CONDENARÁ en costas a la parte demandante, conforme a los artículos 188 del CPACA, 392 del C.P.C. modificado por el art.626 de la Ley 1564 de 2012 y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de l