TA - 05001333302720120048101-(08-09-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, ocho (8) de septiembre de dos mil catorce (2014)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001333302720120048101

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTISIETE ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 435 -AP.

TEMA: Reliquidación de la pensión ordinaria de docentes teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año. Factores constitutivos de salario. MODIFICA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor ELADIO JAIME LOPERA CANO , obrando por medio de

apoderado debidamente constituido instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes,APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01.

2-23

PRETENSIONES

1. Que se declare parcialmente nula la Resolución N° 004532 del 2 de noviembre de 1995, conforme a la cual la entidad demandada reconoció y liquidó la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, a favor del señor ELADIO JAIME LOPERA CANO, como docente Nacional, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al STATUS

PENSIONAL.

2. Que se declare parcialmente nula la Resolución N° 1850 del 15 de febrero de 2008, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una reliquidación de pensión, por retiro definitivo del servicio oficial de docente.

3. Que se declare parcialmente nula la Resolución N° 06240 del 14 de mayo de 2008, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición

contra la Resolución 1850 del 15 de febrero de 2008.

4. Que se declare nula la resolución N° 06240 del 15 de mayo de 2012, por medio de la cual se niega la solicitud de inclusión de los factores salariales completos en la liquidación de la pensión de jubilación, desde el momento mismo del status pensional y del retiro del servicio.

5. Como consecuencia de la anterior nulidad, se ordene a LA NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: 5.1. Liquidar nuevamente y pagar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados y acreditados con la solicitud de pensión en el año anterior al STATUD DE PENSIONADO. 5.2. Liquidar nuevamente y pagar la pensión de jubilación acorde con la Ley 71 de 1988, con todos los factores salariales devengados y acreditados con la solicitud de pensión en el año anterior al retiro.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01.

3-23

6. Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas causadas y no pagadas como consecuencia de la nulidad del acto acusado y el reconocimiento ordenado.

7. Que se ordene al demandado, la inclusión en nómina de pensionados del señor ELADIO JAIME LOPERA CANO, con la nueva cuantía y reajustes

decretados.

8. Que el demandado de estricto cumplimiento conforme lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

9. Que se condene en costas a la parte demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Se expresa que mediante Resolución No. 004532 del 2 de noviembre de 1995, la NACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconoció la pensión vitalicia de jubilación al accionante como docente nacional, teniéndole en cuenta únicamente la asignación básica mensual, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales por el devengados durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el status de pensionado. Posteriormente, el accionante solicitó reliquidación de pensión, por retiro definitivo del servicio docente, a lo cual, se le dio respuesta mediante Resolución N° 05177 del 15 de febrero de 2008, sin incluir en la liquidación los factores salariales solicitados. Inconforme con la liquidación, el accionante solicita la revisión y reliquidación de pensión por haber devengado factores salariales no tenidos en cuenta en la liquidación de la prestación desde el momento mismo de status pensional y del retiro del servicio oficial docente. A lo cual se le dio respuesta mediante resolución N° 00624 del 15 de mayo de 2012, en la cual se niela la petición.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01.

4-23

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01.

4-23 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto de enero 17 de 2013 y fue debidamente notificada al ente demandado, quien allegó contestación manifestando que por estar en cabeza de la entidad territorial la prestación del servicio educativo, ésta es quien tiene la competencia y responsabilidad de custodiar, recaudar, gestionar, administrar, certificar y dar constancia de los antecedentes administrativos y tiempo de servicios de los docentes oficiales, situación administrativa que es de CONOCIMIENTO PUBLICO, y que por lo tanto, la demandada no está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal (primas de navidad, vacaciones, servicios, alimentación, entre otras). Se celebró audiencia inicial el 22 de octubre de 2013 y previo traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 6 de noviembre de 2013, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, argumentando que deben tenerse en cuenta todos los factores que constituyen salario y los prestacionales devengadas por el actor, durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, tales como las primas de navidad, de habitación y de alimentación. Igualmente, señaló que los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los

como las primas de navidad, de habitación y de alimentación. Igualmente, señaló que los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados del orden nacional, tratándose de prestaciones sociales, pero los docentes nacionalizados y vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen vigente que tenían en su entidad territorial, dentro del cual se halla la Ley 33 de 1985. Respecto al caso concreto determinó, que se debe declarar la nulidad parcial de la resolución N° 004532 mediante la cual se reconoció y pagó la pensión de jubilación al señor ELADIO JAIME LOPERA CANO por cuanto noAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01. 5-23 se incluyeron para la liquidación de la pensión de jubilación todos los factores salariales; ordenando que la misma sea liquidada con base en el promedio de todos los factores salariales que hayan sido devengados desde el año anterior a la adquisición del status pensional, pero el pago de las diferencias causadas procederá solo a partir del 15 de mayo de 2009 inclusive, porque sobre los anteriores valores operó el fenómeno de

la PRESCRIPCION TRIENAL.

Finalmente resolvió condenar en costas a la parte demandada.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó la revocatoria de la misma, argumentando que la entidad no está obligada a reconocer y a pagar las prestaciones económicas de origen legal y extralegal, ni mucho menos, el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del accionante, y en la liquidación de otras prestaciones laborales. Finalmente solicitó que se revoque la condena en costas impuestas por la A quo, ya que la entidad ha correspondido cumplidamente a las cargas y prestaciones procesales. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, Procurador 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01.

6-23 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por

el apoderado de la entidad accionada, contra la sentencia del 6 de noviembre de 2013, proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. La inconformidad de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la sentencia de primera instancia, radica en que para la entidad no existe la obligación de reconocer y pagar factores salariales de origen legal y extralegal; y menos aún el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del accionante. Lo que se encuentra probado en el expediente.  En folios 2 y 3 del expediente, obra copia de la Resolución Nro. 004532 del 2 de noviembre de 1995 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación”.  En folios 4 y 5, se observa copia de la Resolución N°1850, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una reliquidación de pensión vitalicia de jubilación.  En folios 6 y 7, se observa copia de la Resolución N° 05177, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 1850, que reconoció y ordenó el pago de la reliquidación de la pensión de jubilación.  A folio 8, se observa copia de la petición de revisión aritmética de

la pensión y reliquidación, presentada por el apoderado del demandante el 13 de febrero de 2012.  En folios 9 y 10, se observa copia de la Resolución N° 06240, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de un ajuste a la reliquidación de pensión de jubilación.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01. 7-23  se observa certificado de tiempo de servicios y factores salariales devengados por el accionante.

El Régimen jurídico de los Docentes y Normativa Aplicable. El proceso de Nacionalización de la educación primaria y secundaria se inició en Colombia con la Ley 43 de 1975 y culminó en el año 1980, que expresó que los docentes que prestaban servicios al Departamento se convertirían en Docentes Nacionalizados. La Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 2 numeral 5 determinó: “ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

(…)

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles”.

El anterior postulado es reforzado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el cual en su artículo 1º dispone: “ARTÍCULO 1º. El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. (…) En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos. (…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas

de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. (…) PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del SistemaAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01.

8-23 General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".(Subrayas de la Sala) La Ley 812 de 2003, de la cual hace referencia el Acto Legislativo 01 de 2005, en su artículo 81 preceptúa: “ARTÍCULO 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la

presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)” De las normas trascritas, es claro que para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, y exactamente en lo que concierne a la accionante, se rige por la Ley 33 de 1985, por sus decretos reglamentarios y por las normas anteriores, haciendo la claridad que a partir de la Ley 33 de 1985, son los aportes o cotizaciones del empleado los que deben tomarse como referente para la liquidación de la pensión. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 preceptúa: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” Adicionalmente la misma Ley 33 de 1985, en su artículo 3º en lo que respecta a la liquidación de la pensión consagró: “…la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración

del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Frente a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificó elAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01. 9-23 artículo 3º de la Ley 33 de 1985, señalando que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional, y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario.

La interpretación de estas normas generó en un principio diversidad de criterios acerca de cuál es el salario base de cotización y por consiguiente de liquidación de la pensión de los docentes, diversidad a la que se puso

fin con la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Radicado interno 0112-2009 de la Sala Plena de la Sección Segunda, en los siguientes términos: “…en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Es preciso aclarar, que posteriormente a la sentencia antes trascrita, la misma Corporación produce otra en la que trata el tema específico de la liquidación de las pensiones para los docentes, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que se reitera la tesis expuesta en la sentencia del 4 de agosto, y se ordena la reliquidación de la pensión tomando en cuenta la asignación básica, prima de vacaciones, prima de alimentación y prima de navidad, por ser factores salariales percibidos por la actora durante el último año de servicios, “sin perjuicio de que la entidad pueda descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.” 1 Se dijo lo

siguiente: “Ahora bien, ante la diversidad de criterios existentes en esta materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito, retomó el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, para lo cual realizó exhaustivos debates

1 Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B-. Sentencia del 26 de agosto de

2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 15001233100020050215901

(1738-2008)APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01. 10-23 apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, arribando a

las siguientes conclusiones: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta

disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. …Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (…) En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiando su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los

servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales – a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”2 Por prestaciones sociales se entiende “ aquellas sumas que cubren riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado” o las que el Legislador haya calificado explícitamente como tales o, aquellas otras que en virtud de pronunciamientos judiciales, se hayan clasificado de la

2 Ibíd.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

2 Ibíd.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01. 11-23 misma manera, para preservar precisamente esa previsibilidad de las decisiones, que dimana del principio de seguridad jurídica y las cuales no pueden incluirse en el ingreso base de liquidación.

Es por lo anterior, que en el ingreso base de liquidación, por regla general, deben incluirse todos los conceptos de remuneración que puedan calificarse como factores salariales de ley, diferenciados de lo que se considera prestaciones sociales. La diferencia entre prestación social y salario radica en el concepto de retribución directa del trabajo, pues, mientras la primera no remunera propiamente la actividad realizada por el trabajador, sino que cubre los riesgos a que se puede ver enfrentado; el segundo, esto es, el salario, es todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio que presta, como ya se dijo, independientemente del nombre que se le dé, pues lo importante es que sea pagado de manera habitual y que tenga una relación directa con la prestación del servicio. Es decir, que constituya un pago por el uso de la fuerza de trabajo. Si bien es cierto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó en materia pensional a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, por este hecho, no

puede establecerse que dichas pensiones corresponden a un régimen especial, puesto que estas prestaciones siguen sometidas al régimen consagrado en la Ley 33 de 1985, por regla general, conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989. De acuerdo con esta disposición, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se rigen por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, como los Decretos 3135 de 1.968, 1848 de 1.969 y 1045 de 1.978 o los que se expidan en el futuro. En conclusión, dado que las primas de navidad y de vacaciones se encuentran consagradas en el Decreto 1045 de 1978, en virtud de los principios de progresividad, no regresividad y favorabilidad, dichos conceptos deben estimarse como factores salariales para el reconocimiento de la pensión.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ELADIO JAIME LOPERA CANO.

DDO: NACIÓN – MINSTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RDO: 05-001-33-33-027-2012-00481-01.

12-23 Ahora bien, frente a la inclusión o no inclusión de factores salariales reconocidos desde el nivel territorial o extralegales, siendo éste el motivo de apelación de la parte accionada, esta Sala de Oralidad con Ponencia

del Magistrado Álvaro Cruz Riaño en sentencia del 30 de septiembre de 2013, en el proceso radicado 05001-23-33-022-2012-00091-01, demandante MARÍA HELENA GRISALES ZULUAGA, demandado NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se expresó: “De acuerdo a la anterior precisión, el punto central ahora se reduce al debate relacionado con la inclusión de factores salariales reconocidos desde el nivel territorial, o extralegales, aspecto respecto al cual no comparte la Sala los argumentos expuestos en la providencia en apelación, si tenemos en cuenta que de acuerdo a la normatividad constitucional y legal vigente, carencia de competencia por parte de los Concejos Municipales y Asambleas Departamentales sobre la materia, y su otorgamiento y reserva al Gobierno Nacional, previa definición del marco general por parte del Congreso de la República, en los términos del artículo 150 numeral 19 literal e), así como su desarrollo legal a través de la ley 4 de 1992 que de manera precisa en su artículo 12 determinó que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales correspondería al señalado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la misma ley, sin que puedan las entidades territoriales arrogarse dicha facultad. (…) Competencia ésta que indica es prevista de igual manera, como ya se señaló en esta providencia, en las citadas disposiciones 150 de la Constitución de 1991 y Ley 4 de 1992, al respecto a lo que continuando con la referencia en cita, expuso el Consejo de Estado: “Del análisis de las normas enunciadas se concluye que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos

1991 y Ley 4 de 1992, al respecto a lo que continuando con la referencia en cita, expuso el Consejo de Estado: “Del análisis de las normas enunciadas se concluye que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el Legislador. En cuanto al régimen salarial el Gobierno señala el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional. Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 de 19 de julio de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se dijo que esta atribución del Gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las Entidades Territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, siempre y cuando se entienda que tal facul