TA - 05001333302720120049301-(16-06-2014)

1-17

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, Dieciséis (16) de junio de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LADY ESTELLA GIRALDO PARRA.

DEMANDADO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001333302720120049301

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTISIETE ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -239-AP.

TEMA: Reliquidación pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año. Factores constitutivos de salario. MODIFICA

SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, el catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013), mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

La señora LADY ESTELLA GIRALDO PARRA , obrando por medio de apoderada debidamente constituida instauró demanda contra Pensiones de Antioquia, y en

ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.

PRETENSIONES.

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 000576 del 18 de noviembre de 2008, expedida por el fondo prestacional del Departamento de Antioquia por la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del derecho pensional. La nulidad del oficio N° 003029 del 30 de agosto de 2012 y la Resolución2-17

N° 000541 del 29 de noviembre de 2012, ambos expedidos por Pensiones de Antioquia, por medio de los cuales se niega la solicitud de reliquidación de pensión.

2. Que se ordene pagar el mayor valor resultante de la reliquidación y el valor pagado, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status de pensionada, tales como la prima de navidad, prima de vacaciones y demás que tenga derecho.

3. Como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho ordenando la reliquidación y pago de la pensión ordinaria de vejez de la demandante, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status de pensionada.

4. Que se condene a Pensiones de Antioquia a reconocer y pagar los intereses comerciales, moratorios y el ajuste al valor-indexaciónde conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.CA.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

comerciales, moratorios y el ajuste al valor-indexaciónde conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.CA.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Se expresa que la demandante laboró como empleada publica al servicio de CORPOURABA del 25 de noviembre de 1975 al 1 de diciembre de 1978 y en la Contraloría General de Antioquia desde el 6 de octubre de 1987 hasta el 12 de mayo de 2008. Pensiones de Antioquia mediante Resolución N° 0000576 de noviembre 18 de 2008 le reconoció pensión ordinaria de jubilación en la que no se incluyó la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional. Al momento de expedir dicha Resolución la entidad demandada tuvo en cuenta los regímenes de la ley 33 de 1985 y la ley 100 de 1993, motivo por el cual con la aplicación de dos regímenes diferentes de pensiones, se está violando el principio de inescindibilidad. La demandante nació el 5 de octubre de 1950, por lo que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con 42 años y 5 meses de edad, por lo tanto las normas que deben serle aplicadas son las contenidas en la ley 33 de 1985.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto de enero 17 de 2013 y notificada al ente demandado en debida forma, quien presentó la contestación de manera extemporánea

por lo que no será tenido en cuenta.3-17 Se celebró audiencia inicial el día 30 de julio de 2013 y previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el apoderado de la demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 14 de agosto de 2013, concedió las pretensiones de la demanda, argumentando que para el Consejo de Estado las normas que aluden a factores salariales, son enunciativas, por los cuales estos no atan a los respectivos fondos de pensiones al momento de liquidar las prestaciones pensionales, siendo que estas, en todo momento, deben ser liquidadas con lo que el trabajador efectivamente percibió en el año anterior a la adquisición del status de pensionado. En consecuencia, es factible la inclusión de todos aquellos factores que fueron devengados por el empleado, previa deducción de los descuentos de los aportes que no fueron efectuados, igualmente se remite a las leyes 33 y 62 de 1985, que indicaron que es intención del legislador otorgarle a determinados conceptos prestacionales, como por ejemplo la prima de navidad, prima de vida cara y la prima de vacaciones, carácter salarial para efectos pensionales, concluyendo así, que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen el salario, es decir, todas aquellas sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, en contraprestación directa por sus servicios, excluyendo las sumas que se encuentran destinadas a cubrir los riesgos eventuales a los que el trabajador se puede ver enfrentado en determinado momento. De la misma manera, manifestó que la pensión de vejez de la demandante debió haber

directa por sus servicios, excluyendo las sumas que se encuentran destinadas a cubrir los riesgos eventuales a los que el trabajador se puede ver enfrentado en determinado momento. De la misma manera, manifestó que la pensión de vejez de la demandante debió haber sido liquidada atendiendo lo dispuesto en la ley 33 de 1985; pues para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 para las entidades territoriales -30 de junio de 1995-contaba con 44 años de edad y teniéndose en cuenta el art. 36 de la ley 100 de 1993 por principio de favorabilidad. Por último, declaró la prescripción sobre el pago de las diferencias causadas con anterioridad al 28 de mayo de 2009, inclusive. Finalmente resolvió condenar en costas a la entidad demandada.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

Pensiones de Antioquia, en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó la revoca toria de la misma tras señalar que la entidad demandada, aplicó el principio de favorabilidad en el reconocimiento de la pensión de la demandante, es decir, la posibilidad que tiene la pensionada de escoger entre el4-17 régimen de transición y la ley 100 de 1993, pero concebida en los términos del art. 288, es decir, la favorabilidad de las leyes anteriores está sometida en su totalidad a las disposiciones de la ley 100 de 1993. Teniendo en cuenta que la ley 33 de 1985 es un régimen general y no se le puede dar el mismo tratamiento de una ley especial.

La entidad demandada disiente de la posición unificada del Consejo de Estado en cuanto al Régimen de Transición, toda vez que acoge el de la Corte Constitucional sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013 que manifestó que a partir del 25 de julio de 2005, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivas de trabajo, de los laudos de árbitros o en general por cualquier acto jurídico. La H. Corte, también advirtió que no obstante el Acto legislativo 01 de 2005 respetó la existencia de un régimen de transición en materia pensional, impuso límites temporales y materiales. De la misma manera, aduce la entidad que a pesar de tratarse de una pensión dentro del régimen de transición la administrada supera el tiempo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para calcular el ingreso base de liquidación, esto es, menos de 10 años contados a partir del 30 de junio de 1995, fecha de vigencia del sistema general de pensiones para las entidades territoriales, razón por la cual para calcular el IBL, se aplicó el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó la afiliada durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de acuerdo con el art. 21 de la ley 100 de 1993.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante presento alegatos de conclusión en segunda instancia reiterando los motivos expresados en su demanda y manifestando que el demandante

para efectos de la reliquidación pensional que se solicita, está amparado por el Régimen de Transición, dicho régimen de transición remite a la aplicación de la ley 33 de 1985 . No es admisible que la pensión de jubilación sea reconocida bajo una normativa y su liquidación se haga con base en otra, como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado al manifestar que a los beneficiarios del régimen de transición no solamente se les aplica los requisitos de edad y tiempo de servicios del régimen anterior, sino también la forma y el modo de realizar la respectiva liquidación. En consecuencia, los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación de un empleado público, no solo son los taxativamente enunciados en el decreto 1045 de 1978, sino además todas aquellas sumas percibidas de forma habitual y periódicas que comporta salario. Por su parte, Pensiones de Antioquia no se pronunció en esta instancia procesal.5-17

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, Procurador 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada, contra la sentencia del 14 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se concedieron las súplicas de la demanda. Al efecto, debe resolverse por la Sala si la accionante tiene derecho a que se reliquide

la pensión ordinaria de jubilación con inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió su status pensional. Lo que se encuentra probado en el expediente.  En folios 20 a 22 del plenario, obra copia de la Resolución Nro. 000576 de 2008 por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación.  En los folios 44 a 51, se observa el reporte de nómina y el certificado de periodos de vinculación laboral de la actora. Marco Legal y Jurisprudencial Aplicable al Caso. En primer lugar, considera la Sala que en materia pensional, existen varios regímenes, los cuales contemplan unos derechos adquiridos lo que hace posible hablar de una transición que permita conservar los mismo en vigencia de normas nuevas. En el caso que nos ocupa, la demandante se encuentra inmersa es en el régimen de transición consagrado en el art. 36 de la ley 100 de 1993, por lo que se hace necesario analizar su caso a la luz de la ley 33 de 1985 para todo lo que a su pensión respecta. Por su parte, tenemos que el art. 1 de la ley 33 de 1985 nos dice lo siguiente: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya

salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.6-17 En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.” A su vez el art. 36 de la ley 100 de 1993 plantea lo siguiente: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años

de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” Se observa que la entidad demandada, dentro del trámite de la presente pensión de vejez, lo que hace es aplicarle dos regímenes a la demandante, lo que hace de manera incorrecta teniendo en cuenta que por principio de inescindibilidad de la norma se debe aplicar un solo régimen y de manera completa, ya que no es posible aplicar en lo favorable una norma y en lo desfavorable otra. Además se hace necesario que a la actora se le aplica el régimen que más le favorezca en su totalidad y no por partes, teniendo en cuenta que no es viable el desmembramiento de una norma para tomar aspectos legales que uno u otro régimen ofrezca, es decir, no se pueden escoger las que se quieran de uno y de otro. Al respecto se ha pronunciado el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "A".

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-2325-000-2004-04269-01(1020-08):

“De acuerdo con lo anterior, se encuentran cobijados por el régimen de transición en comento, los trabajadores que a la entrada en vigencia de la mencionada Ley (1° de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para empleados territoriales de conformidad con el artículo 151 ibidem) contaran con 35 años de edad o más si son mujeres o con 40 años de edad o más si son hombres, o con 15 o más años de servicios cotizados, para quienes las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se regirían por la normatividad establecida en el régimen anterior al que se encontraran afiliados. Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen.7-17 Ahora, si bien en la práctica, la Administración ha reducido el alcance del régimen de transición únicamente a la aplicación de la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendiendo éste último como el porcentaje

de una suma promediada, lo cierto es que la expresión “monto” en criterio de la Sala comprende los diversos elementos que pueden involucrarse en el cálculo del quantum pensional, es decir, en la liquidación aritmética del derecho. En efecto, si el régimen de transición constituye para el empleado inmerso en su delimitación legal, el derecho al amparo de las condiciones de acceso al derecho pensional vigentes a su favor al momento de operar un cambio legislativo, lo que implica la regulación total de su pensión bajo las mismas, no puede desconocerse dicho beneficio y desmembrarse el derecho so pretexto de la interpretación de la terminología utilizada por el Legislador y menos aún en detrimento del quantum pensional a que aspiraba el empleado, lo que permite concluir que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado. De acuerdo con lo anterior se tiene, que el contenido real del régimen de transición se encuentra expresado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues allí se describe con suficiencia la naturaleza misma de dicho beneficio. Sin embargo, luego de la prescripción del régimen de transición, el Legislador dispuso en el inciso 3° del artículo en mención, que:

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta

para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...) 1 Lo dispuesto en el aparte transcrito, en criterio de la Sala desnaturaliza la esencia y finalidad del régimen de transición previsto en el inciso 2° ibidem, al consagrar una liquidación y cálculo del Ingreso Base de Liquidación por fuera del régimen que ampara en cada caso el sistema de transición, lo que en muchos casos milita en detrimento del derecho pensional de sus beneficiarios concretamente en cuanto al monto pensional. No obstante, en sede judicial, la disyuntiva creada con la desafortunada redacción de dicho artículo ha permitido en casos particulares la aplicación de la liquidación pensional contenida en el inciso 3° pero únicamente en función del principio de favorabilidad, de manera que la situación de contradicción se resuelva siempre en beneficio del pensionado según el caso, pues de conformidad con este principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera entonces en casos como éste, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.2 Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma

escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3°), y en éste caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad. Así, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto admite tres eventos:

1 El párrafo siguiente de este inciso -que contemplaba la regulación en caso de que el tiempo faltante para la pensión fuera igual o inferior a dos años y determinaba liquidación diferencial para los trabajadores del sector privado y servidores públicosfue declarado inexequible en Sentencia C-168 de 1995 por la Corte Constitucional. 2 C-168 de 1995. Corte Constitucional.8-17 1) La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. 2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3° ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado

durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100 , cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3° en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo , cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años. Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensional , así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al Juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no sólo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3° en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su

pretensión. De acuerdo con lo anterior se tiene, que la liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo probatorio que lo respalde, pues si bien en la mayoría de casos resulta benéfica la aplicación integral del contenido del régimen de transición -tratándose de regímenes generales la liquidación aritmética ordenada en las Leyes 33 y 62 de 1985-, en otros resulta favorable el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 ibidem, como en aquellos casos en los que el empleado obtuvo mayores ingresos salariales precisamente en los años que precedieron el último año de servicios, situación que teniendo en cuenta el régimen general anterior referido arrojaría un Ingreso Base de liquidación pensional inferior al que podría obtener el pensionado aplicando el inciso 3° en mención, que ordena su cálculo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión con la actualización año tras año conforme al IPC, caso en el que corresponde al interesado alegar y probar la favorabilidad de dicha norma, por lo expuesto en el párrafo anterior.” Teniendo en cuenta la anterior Jurisprudencia, es claro que la demandante hace parte

del primer grupo, es decir, de los que de pleno derecho se les debe aplicar la totalidad del régimen, que es además lo que ella solicita dentro del petitum. Frente a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, señalando que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional, y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. El mencionado artículo consagra: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha9-17 Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden,

siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” La interpretación de estas normas generó en un principio diversidad de criterios acerca de cuál es el salario base de cotización y por consiguiente de liquidación de la pensión, diversidad a la que se puso fin con la sentencia de unificación citada por el Juez de primera instancia, proferida por el Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de

2010. Radicado interno 0112-2009 de la Sala Plena de la Sección Segunda, de la que se concluye que a la hora de determinar la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, en palabras del H. Consejo “…aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.”3

Es preciso aclarar, que posteriormente a la sentencia antes citada, la misma Corporación produce otra en la que se reitera la tesis expuesta en la sentencia del 4 de agosto, y se ordena la reliquidación de la pensión tomando en cuenta la asignación básica, prima de vacaciones y prima de navidad, por ser factores salariales percibidos por el actor durante el último año de servicios, “sin perjuicio de que la entidad pueda descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.”4 Se dijo lo siguiente: “Ahora bien, ante la diversidad de criterios existentes en esta materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito, retomó el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, arribando a las siguientes conclusiones:

3 Ibid. 4 Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B-. Sentencia del 26 de agosto de 2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 15001233100020050215901 (1738-2008)10-17 (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la

pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. …Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (…) En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestac