TA - 05001333302820120017801-(31-01-2014)

1 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad

Magistrado Ponente: José Ignacio Madrigal Álzate República de Colombia MEDELLÍN, TREINTA Y UNO (31) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014)

ACCIÓN IMPUESTOS

DEMANDANTE EL TORRENTE S.A.S.

DEMANDADO DIAN RADICADO 05001 33 33 028 2012 00178 01

SENTENCIA S05

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA APELADA ASUNTO APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Medellín, el 14 de mayo de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas por la sociedad EL TORRENTE S.A.S., en el sentido de no declarar la nulidad de la Resolución No. 1-90-238-4190636-3567 del 31 de octubre de 2011, así como de la Resolución 1-90-201-236408-0493 del 15 de febrero de 2012, por medio de las cuales se ordenó el decomiso administrativo de una mercancía y se resolvió el recurso de reconsideración, expedidas por la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín. La sentencia fue dictada en la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del C.P.A.C.A., y dentro del término de oportuno fue apelada por el apoderado

de la sociedad demandante, con fundamento en las siguientes razones: La primera . En el desarrollo de la audiencia inicial, no se efectuaron en debida forma las medidas de saneamiento del artículo 207 del C.P.A.C.A., como quiera que el Juez de instancia decidiera no pronunciarse sobre la faltaACCIÓN IMPUESTOS

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DEMANDADO DIAN RADICADO 05001 33 33 028 2012 00178 01 de competencia en el servidor que suscribió el acta de aprehensión, por considerar que se trata de un acto preparatorio que no es susceptible de control judicial. Argumenta el apelante que de conformidad con sentencia del Consejo de Estado, es procedente alegar causales de nulidad no planteadas en vía gubernativa, en consecuencia solicitó en sede judicial se decretara la nulidad para poner fin al proceso. La segunda. Invoca el apelante violación del debido proceso en las instancias que se surtieron en la “vía gubernativa”, desde el momento en que se inició la diligencia, al impedirse la legalización de mercancía de marras, al violar los términos al indicar que la póliza fue presentada por fuera del termino contenido en el inciso tercero del artículo 233 del decreto 2685 modificado por el Decreto 4431 de 2004. La tercera. En ese sentido, indica que el Juez de primera instancia incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, como quiera se trate de “una decisión judicial con fundamento en una disposición cuyo contenido normativo no guarda relación de conexidad con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado.” –fls.

506Por lo anteriormente expuesto, solicita se revoque la sentencia proferida por el Juez veintiocho Administrativo Oral de Medellín, el 14 de mayo de 2013. ALEGATOS 1.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, dentro de la oportunidad legal presento sus alegatos de conclusión manifestando su acuerdo con los argumentos esgrimidos por el Juez de instancia en la decisión objeto de apelación.ACCIÓN IMPUESTOS

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DEMANDADO DIAN RADICADO 05001 33 33 028 2012 00178 01

Agrega que, los actos demandados, corresponden a la definición de situación jurídica de mercancía consistente en confecciones, en virtud de la causal de aprehensión 1.6 del artículo 502 del Estatuto Aduanero, puesto que la mercancía no se encontraba amparada en declaración de importación alguna y no es de recibo el argumento del apelante, pues la mercancía no fue presentada a la autoridad aduanera, puesto que la misma fue aprehendida en zona aduanera secundaria. Indica que no era posible la presentación de una garantía en reemplazo de la aprehensión cuando la mercancía no ha sido presentada ante la Aduana, tal como sucede en el caso concreto y además la garantía debía ser anexada al mismo documento de objeción a la aprehensión, lo cual no fue realizado por la sociedad demandante. Bajo esa línea, entiende la Entidad demandada, que ni la presentación de una declaración de legalización ni una garantía en reemplazo de la aprehensión

eran posibles. Aclara que no podía realizarse en sede administrativa una liquidación oficial de revisión de valor, puesto que en momento alguno se estaba en presencia de una declaración de importación, sino por el contrario de una mercancía no amparada en declaración de importación alguna. Concluye que resultan confusos los argumentos sobre una posible nulidad del funcionario aprehensor y la actuación del Juez de instancia en la etapa de saneamiento del proceso, por lo cual, omite pronunciamiento al respecto. Solicita, en consecuencia, se confirme el fallo apelado.ACCIÓN IMPUESTOS

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DEMANDADO DIAN RADICADO 05001 33 33 028 2012 00178 01 2.- Por su parte la Sociedad demandante , presenta alegatos de conclusión en los que reitera los argumentos esgrimidos en la apelación, solicitando se revoque el fallo apelado y se atiendan las pretensiones de la demanda. Adicionalmente solicita, se le autorice legalizar la mercancía en los términos del artículo 228 del Decreto 2685 de 1999 y con el pago del rescate, de conformidad con el artículo 231 ibídem. CONSIDERACIONES Para la Sala existen tres asuntos que se deben estudiar en la sentencia y que constituyen el disenso de la parte actora frente a la sentencia apelada: i) la nulidad por falta de competencia funcional en la aprehensión de la mercancía, ii) si el escrito de objeciones y la garantía en reemplazo de la aprensión

fueron presentadas y resueltas en debida forma. iii) la supuesta vía de hecho en la que incurrió el Juez de instancia por defecto sustantivo, por dictar una decisión judicial con fundamento en una disposición cuyo contenido normativo no guarda relación de conexidad con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado. i) La nulidad por falta de competencia funcional en la aprehensión de la mercancía. Aduce el apelante, como motivo de inconformidad contra la sentencia del 14 de mayo de 2013, que contrario a lo decidido por el Juez de instancia, la causal de nulidad prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, referente a la causal segunda “[c]uando el juez carece de competencia” es aplicable al procedimiento administrativo, cuando el funcionario esACCIÓN IMPUESTOS

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DEMANDADO DIAN RADICADO 05001 33 33 028 2012 00178 01 incompetente para suscribir un acto y además, la causal se puede alegar en sede judicial, así no haya sido invocada en sede administrativa. Lo anterior, por cuanto, el acta de aprehensión, fue suscrita por funcionarios de la Policía Fiscal y Aduanera –POLFA-, quienes de conformidad con el artículo 35 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 3° del decreto 2360 de 2009, carecen de competencia para ejercer funciones en materia aduanera en establecimientos de comercio no abiertos al público, pues la misma está reservada exclusivamente a los empleados públicos de la DIAN.

Indica que bajo ese lineamiento, el A quo, debió terminar el proceso en la etapa de saneamiento en cumplimiento del control de legalidad de conformidad con el artículo 207 y 179 del C.P.A.C.A. Sea lo primero señalar que agotado cada momento procesal en la audiencia inicial, se da traslado a las partes para que manifiesten sus objeciones, si a ellas hubiere lugar, esto es, los respectivos recursos que puedan proceder frente a las decisiones tomadas por el Juez, o bien para que, manifiesten estar de acuerdo con lo decidido, y en consecuencia continuar con el siguiente momento procesal de dicha audiencia. Luego, no tiene asidero que una vez agotados esos momentos procesales, las partes manifiesten objeciones sobre actuaciones de la audiencia ya surtidas y en firme, culminadas en momentos procesales anteriores, pues sería retrotraer términos que ya se encuentran vencidos y en consecuencia no podrían “revivirse” en etapas posteriores en las que se discuten asuntos diferentes.ACCIÓN IMPUESTOS

DEMANDANTE EL TORRENTE S.A.S.

DEMANDADO DIAN RADICADO 05001 33 33 028 2012 00178 01

Bajo esa óptica, encuentra la Sala que la decisión del Juez de instancia, sobre la nulidad propuesta por la parte demandante, se surtió en la audiencia inicial, bajo la etapa de saneamiento del proceso1. El Juez indicó que la causal invocada por la parte demandante no es procedente, como quiera que el artículo 208 del C.P.A.C.A. remita

expresamente al artículo 140 del C.P.C. y la causal invocada se refiere a la falta de competencia del Juez, no del funcionario o entidad que emitió un pronunciamiento. En esa etapa, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue negado por improcedente de conformidad con los artículos 243 del

C.P.A.C.A.

De lo reseñado, entiende la Sala que la decisión que pretende debatir el apoderado de la parte actora, bajo la forma de apelación de la sentencia, ya fue debatida en la etapa procesal pertinente, sin que proceda contra la misma recurso alguno, ni tenga lugar pronunciamiento alguno en esta instancia, como recurso contra la sentencia del 14 de mayo de 2013. ii) Si el escrito de objeciones y la garantía en reemplazo de la aprensión fueron presentadas y resueltas en debida forma. El actor mediante el escrito de apelación, manifiesta que se ha vulnerado su derecho al debido proceso al impedirse la legalización de la mercancía que se pretendía con la presentación del escrito de objeciones y la presentación de la póliza. Asegura que la DIAN dio respuesta sobre la aceptación de la póliza por fuera del término que establece la Ley para ello.

1 Folios 464 vto. y siguientes.ACCIÓN IMPUESTOS

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Indica que el Juez de primera instancia, consideró jurídicamente irrelevante el

hecho de que la entidad haya excedido el tiempo que le otorga la ley para emitir respuesta, pues ello no conlleva a la perdida de competencia para emitir un pronunciamiento, la mora en la respuesta, tendría relevancia en una eventual de carácter disciplinario, por omisión al deber por parte del servidor público. En el sub judice, la Administración, aprehendió y decomiso la mercancía de la Sociedad El Torrente S.A.S., por configurarse la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 2, pues la descripción declarada no coincide con la mercancía importada –aprehendida y decomisada-, lo que implica que esta última no se encuentre legalmente amparada en la declaración de importación. La Autoridad Aduanera entendió que la mercancía no había sido declarada, de conformidad con el artículo 232-1 del Estatuto Aduanero, el cual indica que la mercancía no se entiende declarada a la autoridad aduanera cuando “c) En la Declaración de Importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía”. Para la Sala, la Administración sustentó su decisión en el análisis merciológico realizado a la mercancía aprehendida, que arrojó como resultado diferencias respecto a la descripción contenida en la declaración de importación número 482011000276966-1 y en la etiqueta de la prenda objeto del procedimiento, condiciones estas que no fueron desvirtuadas ni

2 “1.6 <Numeral modificado por el artículo 6 del Decreto 1446 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:>

Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la declarada, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, que impidan la identificación o individualización de la misma, o no se pueda establecer su correspondencia con la inicialmente declarada, salvo que estos errores u omisiones se hayan subsanado en la forma prevista en el numeral 4 del artículo 128 y en los parágrafos 1o y 2o del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión.”ACCIÓN IMPUESTOS

DEMANDANTE EL TORRENTE S.A.S.

DEMANDADO DIAN RADICADO 05001 33 33 028 2012 00178 01 justificadas por el demandante y que conllevaron al decomiso de la mercancía. Una vez iniciado el proceso para definir la situación jurídica de la mercancía, la Ley permite al administrado que dentro del término para presentar el documento de objeción -10 díaspresente una garantía en reemplazo de la aprehensión, la cual se solicitará en el escrito de objeción a la aprehensión como anexo del mismo. ARTICULO 233. GARANTÍA EN REEMPLAZO DE APREHENSIÓN. <Artículo modificado por el artículo 4 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> La autoridad aduanera podrá autorizar la entrega de las mercancías aprehendidas, cuando sobre estas no existan

restricciones legales o administrativas para su importación, o cuando se acredite el cumplimiento del respectivo requisito, previo el otorgamiento, dentro del término para presentar el documento de objeción a la aprehensión de que trata el artículo 505-1 del presente decreto, de una garantía por el valor en aduana de la misma y el ciento por ciento (100%) de los tributos aduaneros a que hubiere lugar, cuyo objeto será respaldar en debida forma la obligación de poner la mercancía a disposición de la Aduana, cuando en el proceso administrativo se determine su decomiso. El término de constitución será fijado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El reemplazo de la aprehensión de la mercancía por la garantía de que trata el inciso anterior se deberá solicitar en el documento de objeción a la aprehensión anexando la garantía correspondiente, sobre la cual se pronunciará la autoridad competente a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación. (…) En el sub lite, encuentra la Sala que el apoderado de la sociedad demandante, presentó el escrito de objeciones el 30 de agosto de 2011, radicado bajo el número 14300 –fls. 255 y ss.-, dentro del término previsto para ello, el cual vencía el 12 de septiembre de la misma anualidad, mediante el cual solicita la nulidad de todo lo actuado y manifiesta que “en caso que por cualquier motivo la autoridad aduanera, rechace legalización propuesta; solicito dar aplicación a lo consagrado en el artículo 233 del Decreto 2685/99, concordante con el artículo 522 de

la resolución 4240/2000, y por ende ubicaré la garantía correspondiente bien sea a póliza de seguro o aval bancario … ” –fl. 259 vto.- se compromete además que,ACCIÓN IMPUESTOS

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DEMANDADO DIAN RADICADO 05001 33 33 028 2012 00178 01 antes del vencimiento del termino para objetar el acta de aprehensión allegará la garantía. Luego, a folios 309 y siguientes, se observa documento fechado de 12 de septiembre de 2011, mediante el cual, el apoderado de EL TORRENTE S.A.S., aporta póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales de Seguros del Estado. El Jefe de la División de Gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, en la misma fecha de presentación de la garantía, mediante oficio 1-90-238-419-800 dio respuesta al memorial de objeciones, indicando que “teniendo en cuenta que para este Despacho la mercancía en cuestión no se entiende presentada ante la Autoridad Aduanera, mal podría autorizarse la legalización de las mismas y por ende en atención al artículo antes citado [233 del Decreto 2685 de 1999] tampoco es procedente la constitución de una garantía; que por demás se debe presentar conjuntamente con el documento de Objeción y no como un anexo alcance a tal escrito.” De conformidad con lo preceptuado en el artículo 233 de Decreto 2685 de

1999, “el reemplazo de la aprehensión de la mercancía por la garantía de que trata el inciso anterior se deberá solicitar en el documento de objeción a la aprehensión anexando la garantía correspondiente, …” De ahí, del sentido literal del texto, entiende esta Corporación que el postulado de la norma es imperativo, pues indica expresamente las formas y términos en que debe adelantarse el procedimiento de objeción y de la garantía, pues la norma señala que “ se deberá solicitar en el documento de objeción a la aprehensión anexando la garantía”, sin otorgar la posibilidad de que se presente de manera independiente aunque sea dentro del mismo término, o bajo otra forma.ACCIÓN IMPUESTOS

DEMANDANTE EL TORRENTE S.A.S.

DEMANDADO DIAN RADICADO 05001 33 33 028 2012 00178 01

El hecho de que el apoderado de la demandante haya referido en el acápite de peticiones del escrito de objeciones que presentaría con posterioridad la garantía, no implica que la misma haya sido presentada, pues no fue anexada al documento de objeciones, solo se refirió a la posibilidad de presentarla en los días siguientes evento que ocurrió solo ha sta el 12 de septiembre de 2011, fecha en la cual la DIAN, se había pronunciado sobre las peticiones realizadas mediante escrito de objeciones, presentado el 30 de agosto de la misma calenda. De ahí que la Administración mediante oficio 1-90-238-419-811 de 19 de septiembre de 2011 –fl. 320 y ss.-, como respuesta a la solicitud de aprobación

de la póliza de seguro, reiterara los argumentos esgrimidos en el oficio 1-90238-419-800 del 12 de septiembre de 2011, en donde se indica que la mercancía no se entiende presentada ante la Autoridad Aduanera y que en consecuencia no es viable constituir la garantía sobre la misma, pues no es posible su legalización. Así las cosas, para la Sala resultan claros los siguientes asuntos, primero, la garantía debe presentarse conjuntamente con el documento de objeción, como un anexo al mismo y, segundo, comparte esta Corporación la posición del A quo en el sentido de que es irrelevante jurídicamente que la respuesta a la solicitud de aprobación de la garantía haya sido por fuera de los 3 días que concede el artículo 233 del decreto 2685 de 1999, pues ese término parte del supuesto de que la garantía fue presentada en debida forma; esto es en el documento de objeción, anexando la garantía; de otra parte, la Administración el 12 de septiembre de 2011, había indicado como respuesta al escrito de objeciones que no era procedente constituir la póliza porque la mercancía no se entendía presentada ante autoridad aduanera.ACCIÓN IMPUESTOS

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En consecuencia, no existe vulneración del debido proceso atribuible a la administración que afecte los actos demandados, pues el procedimiento se surtió de conformidad con las normas que regulan el tema que se discute.

1. La supuesta vía de hecho en la que incurrió el Juez de instancia por defecto sustantivo, por dictar una decisión judicial con fundamento en una disposición cuyo contenido normativo no guarda relación de conexidad con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado.

Observa la Sala que en el escrito de apelación, el recurrente se limita indicar que “… el Juzgado veintiocho (28) administrativo oral de Medellín, incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, ya que, según se expuso con anterioridad, una de las causales que da lugar a configurar la citada actuación, consiste en dictar una decisión judicial con fundamento en una disposición cuyo contenido normativo no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado.” Pero, en sus consideraciones no manifiesta el sentido en el que el Juez de instancia falló con base en normas inaplicables al caso concreto, no indica en qué normas debió fundarse y cuáles aplicó erradamente. Recuérdese que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, recogida en fallos del Consejo de Estado, sobre tutela contra providencias judiciales por la configuración de vías de hecho, ha establecido unos presupuestos para su procedencia y un listado de elementos que deben ser satisfechos para establecer si es posible dejar sin efecto una decisión judicial. En efecto, para la Sala resulta pertinente al caso concreto indicar que uno de los elementos que contempla la jurisprudencia es que “ el actor identifique, deACCIÓN IMPUESTOS

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DEMANDADO DIAN RADICADO 05001 33 33 028 2012 00178 01 forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible.”, situación que no se configura en el caso concreto, pues como se indicó el actor no establece de forma razonable y clara los elementos normativos y la forma en que los mismo son vulnerados por la decisión judicial. En todo caso, en el sentir de la Sala, el fallo, se encuentra fundamentado en las normas aplicables al caso que se discute, pues el Juez acudió al análisis de la normativa invocada por las partes y a la aplicación del Estatuto Aduanero –Decreto 2685 de 1999-. A folios 479 y 480, que corresponden a la sentencia, se observa la relación del marco jurídico aplicable al caso concreto, normas que después desciende al caso concreto y con base en las cuales concluye su fallo. Para esta Corporación, el Juez Veintiocho Administrativo Oral de Medellín, no incurrió en una vía de hecho, pues su decisión está sustentada en normas aplicables al caso. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, se condenará en costas a la Sociedad EL TORRENTE S.A.S. El valor de las agencias en derecho ascienden a $2’649.255,725 equivalentes al 2.5% de la suma discutida3. En mérito de lo expuesto, LA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA , en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

3 A folios 2 se lee como pretensión de la demanda el reconocimiento de ciento cinco millones

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA , en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

3 A folios 2 se lee como pretensión de la demanda el reconocimiento de ciento cinco millones novecientos setenta mil doscientos veintinueve pesos ($105’970.229)ACCIÓN IMPUESTOS

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DEMANDADO DIAN RADICADO 05001 33 33 028 2012 00178 01

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintiocho Oral Administrativo de Medellín, el 14 mayo de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- CONDENAR en costas a la parte demandante, conforme a los artículos 188 del CPACA, 392 del C.P.C. y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003, emanados de la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación. Se fijan las agencias en derecho, en esta instancia en $2’649.255,725, suma que no excede el máximo del 5% de las pretensiones. TERCERO. NOTIFICADA Y EJECUTORIADA, devuélvase al Juzgado de origen. Discutido y aprobado en Sala, Los Magistrados,

JOSE IGNACIO MADRIGAL ALZATE

GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA

BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ