TA - 05001333302920120014901-(25-08-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, Veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN

DEMANDANTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001333302920120014901

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -391-AP.

TEMA: Jornada laboral de las Inspecciones de Permanencia. Decreto 1042 de 1978, jornada de 44 horas semanales para los empleados públicos. CONFIRMA

SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto ambas partes en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones.

1. ANTECEDENTES.

EL señor CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR , obrando por medio de apoderado, instauró demanda contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se accediera a las siguientes.

PRETENSIONES.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01.

2-16 Que se declare la nulidad de la Resolución 2287 de marzo 2 de 2012 que negó las solicitudes realizadas en derecho de petición. Que se declare la nulidad de la resolución N° 6251 de abril 13 de 2012 que resolvió el recurso de reposición y la resolución N° 621 de abril 26 de 2012 por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente. Expresa que las anteriores resoluciones son nulas por desviación de poder, falsa motivación y expedición irregular. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago desde la presentación y admisión de la reclamación, tres años hacia atrás y hacia el futuro cuando se demuestre que el trabajador ha laborado en turnos de 12 por 24 horas y cada dos catorcenas, de las totales 52 horas extras diurnas y nocturnas, festivas y dominicales, diurnas y nocturnas, recargos legales por trabajar en dominical y festivos, el descanso obligatorio remunerado o días compensatorios, reajustando el salario devengado por tales conceptos y así mismo el reajuste de las prestaciones sociales pagadas.

HECHOS.

Como fundamento del medio de control interpuesto se relataron los hechos que se resumen a continuación: Que el demandante, se desempeña como empleado público en el oficio de conductor adscrito a la carrera administrativa laborando para las

prestaciones sociales pagadas.

HECHOS.

Como fundamento del medio de control interpuesto se relataron los hechos que se resumen a continuación: Que el demandante, se desempeña como empleado público en el oficio de conductor adscrito a la carrera administrativa laborando para las permanencias de policía, con un horario de 12 horas de trabajo por 24 de descanso, cargo que desempeña desde el 25 de septiembre de 1989 y en el turno citado desde hace más de 15 años. Que de conformidad con el decreto 1849 del 23 de noviembre de 2004, el demandante debe laborar máximo 44 horas semanales por lo que su labor excede esta intensidad en 26 horas extras cada dos catorcenas, jornada establecida por el Municipio de Medellín subsecretaria de servicios administrativos. Expresa, que labora habitual y permanentemente los domingos y festivos y no se le concede el descanso compensatorio como ordena la ley, pues la entidad empleadora se limita al pago del recargo correspondiente, sinAPELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01. 3-16 conceder el descanso determinado por ley para cuando se labora habitualmente dichos días.

El 12 de septiembre de 2011 mediante decreto, se hizo el reconocimiento de pago de las horas extras para todos los funcionarios públicos adscritos al Municipio de Medellín, que por razón de sus funciones tuvieran que

laborar en turnos de 12 por 24 horas. Indica que en mayo de 2012 mediante resolución N°111 el secretario de Gobierno de Medellín, reglamentó nuevos horarios de turnos para los trabajadores cobijados anteriormente con las jornadas de 12 por 24 horas reconociendo expresamente que el que laborara días festivos o dominicales tendría derecho a un día de descanso compensatorio.

NORMAS VIOLADAS: Citó como normas violadas la ley 6 de 1945, decreto 874 de 1995, decreto 1037 de 2000, resolución N° 065 del 9 de febrero de 2001, resolución N° 160 de abril de 2001, resolución N° 048 de mayo de 2002, decreto 1849 de 2004, decreto 1042 de 1978, ley 27 de 1992, decretos 2400 y 3074 de 1968, ley 13 de 1984 y 61 de 1987, ley 443 de 1998 y 61 de 1987, ley 443 de 1998, resolución N° 111 de mayo de 2012, decretos 1636 y 1644 de septiembre de 2012.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Considera el apoderado de la parte actora, que de acuerdo con el decreto ley 1042 de 1978 se fija el límite máximo de 44 horas semanales para los empleados públicos del orden Nacional y con el art. 3 de la ley 27 de 1992 este se hizo extensivo para los del orden departamental y municipal. Concretamente el art. 33 del decreto 1042 de 1978 dispone que la jornada

ordinaria laboral es de 44 horas. Adicionalmente debe indicarse que si bien el decreto 1042 de 1978 inicialmente se expidió como régimen de personal para efectos de horario y jornada máxima para los empleados del orden ejecutivo nacional la extensión que de el hizo la ley 27 de 1982 para hacerlo regir en el orden territorial departamental, municipal y distrital cobijando también los decretos 2400 y 3074 de 1968, ley 13 de 1984 y 61 de 1987.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01.

4-16

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Municipio de Medellín, dio contestación a la demanda, aceptando como ciertos los hechos relacionados con la vinculación laboral y las funciones desempeñadas por el actor, pero se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos administrativos acusados fueron fundamentados en normas municipales, de las cuales se presume su legalidad y que aún, en la presente demanda no fueron acusados de ilegalidad, por tanto no fueron objeto de controversia, razón por la cual se sigue presumiendo su legalidad. Como razones de la defensa, expuso que históricamente el Municipio de Medellín, viene aplicando la jornada de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso para los servidores que laboran en las inspecciones de

permanencia de la Secretaría de Gobierno, esta jornada se estableció por considerarse en razón de que tipo de servicio requiere horario especial de trabajo debido a la utilidad común, de seguridad o de vigilancia que prestan dichas inspecciones; toda vez que es una labor que no es susceptible de interrupción tal y como lo establece la ley 6 de 1945. Indica además, que cuando el funcionario labora en dominical o festivo un turno de las 8:00 a.m a las 8:00 pm (total 12 horas) se les pagan 22 horas festivas diurnas y 2 horas festivas nocturnas. Si las horas de las 00:00 a las 8:00 a.m son dominicales o festivas se informan y liquidan así: de las 00:00 a las 6:00 a.m se informan 6 horas por el concepto 006 el cual en nómina se refleja por el concepto 0230, hora festiva nocturna que tiene un valor de 135% y 6 horas por el concepto 005 que en nómina se refleja por el concepto 0240 que tiene un valor del 100% con lo que obtenemos un valor acumulado del 235%. Y de las 6:00 a.m a las 8:00 a.m se informan por el concepto 005, 4 horas, ya que por nomina el concepto hora festiva diurna (0240) tiene un valor del 100%, al doblarlo obtenemos el 200%. Si no es dominical ni festivo, se liquida un recargo ordinario nocturno de las 6:00 p.m a las 6:00 a.m que tiene un valor adicional del 0.35% cada hora.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01.

5-16

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01.

5-16

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín decidió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, considerando que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el decreto 1042 de 1978, norma que en principio se expidió para los servidores nacionales y que en virtud del art. 3° de la ley 27 de 1992, se hizo extensiva a las entidades territoriales en aquellos aspectos que regulan el régimen de administración de personal. Luego con el art. 87 de la ley 443 de 1998, quedan comprendidos dentro de los empleados a que hace referencia el art. 3° ibídem, aquellos funcionarios que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados. Igualmente, cita una sentencia del consejo de estado -(0846-08) C.P Luis Rafael Vergara Quintero-, mediante la cual concluye la Juez que toda labor realizada con posterioridad a la hora 44 de cada semana, constituye trabajo suplementario o de horas extras, que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los correspondientes recargos. En cuanto a las excepciones de pago y compensación, precisa la a quo que, en lo referente al pago de las horas extras laboradas de conformidad con las normas legales, los compensatorios dentro de la asignación mensual, se tendrá en cuenta el pago parcial efectuado, por parte de la entidad demandada en cumplimiento a los decretos 1636 y 1644 de 2011,

con las normas legales, los compensatorios dentro de la asignación mensual, se tendrá en cuenta el pago parcial efectuado, por parte de la entidad demandada en cumplimiento a los decretos 1636 y 1644 de 2011, razón que conlleva a que se tenga en cuenta como pago parcial y no como compensación. La Juez estimó que el horario asignado al demandante excedía la jornada de 44 horas a la semana, dada su labor por turnos fijos en inspección de permanencia de policía. Por lo que accedió a las súplicas de la demanda en cuanto al reconocimiento de las horas extras y compensatorios solicitados por el actor , con las limitaciones previstas en el parágrafo 2 del art. 36 del decreto 1042 de 1978, esto es, hasta un máximo de 80APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01. 6-16 horas extras, por lo que se ordena el reajuste debido en las prestaciones sociales deduciendo los valores que ya hayan sido cancelados.

En cuanto a los conceptos correspondientes a trabajo nocturno, recargo por trabajo en dominicales y festivos, valor de los descansos compensatorios y valor por los descansos compensatorios por el trabajo en domingos y festivos, el despacho no accedió a su reconocimiento, teniendo en cuenta que el demandado pagó al actor los conceptos de recargos nocturnos y festivos diurnos y nocturnos. Por último, condeno en costas.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

PARTE DEMANDANTE: Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de

recargos nocturnos y festivos diurnos y nocturnos. Por último, condeno en costas.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

PARTE DEMANDANTE: Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fundamentó en que la juez debió incluir en la sentencia, el hecho que el Municipio de Medellín debe pagar también el valor de los descansos compensatorios que fueron objeto de la reclamación y demanda y que según la parte motiva fueron relacionados.

LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada igualmente, interpuso recurso de apelación, el cual fundamentó en que para la fecha de ingreso al servicio del Municipio de Medellín del demandante, la jornada ordinaria laboral para los empleados públicos estaba definida por el legislador en el art. 33 del decreto 1042 de 1978, de donde se infiere que no definió cuales labores se entienden clasificadas o incluidas dentro de dicho concepto, dejando a la administración pública la interpretación de cuales actividades se entienden como intermitentes, discontinuas o de simple vigilancia, por lo que se concluye que en tratándose de la jornada máxima legal de los empleados públicos del nivel territorial, su regulación esté únicamente contenida en las disposiciones del Decreto 1042, pues del art, 33 ibídem, se desprende, que para las actividades intermitentes, discontinuas o de simple vigilancia, se le da facultad al nominador territorial de ampliarlas aAPELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01. 7-16 66 horas, mediante normatividad especial, tal y como ocurre en el Municipio de Medellín con varios acuerdos que reglamentan la jornada especial para las personas adscritas a las inspecciones del Municipio de

Medellín. Señaló además que mediante decreto N° 874 de 1995, expedido por el Alcalde de Medellín “Por medio del cual se modifican la jornada laboral de los despachos adscritos a la división de inspectores de la Secretaría de Gobierno Municipal”, se reguló lo concerniente a la jornada de trabajo de los funcionarios adscritos a las inspecciones del Municipio de Medellín, por lo que conforme a los lineamientos del Consejo de Estado, debe acatarse esa normatividad especial, en razón a la naturaleza de la tarea que se lleva a cabo. Finalmente, reitera que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, puesto que ha quedado probado que el horario para la actividad desempeñada por el demandante, fue debidamente reglamentado por el Municipio de Medellín, a través de los decretos 874 de 1995, 1849 de 2004, 1636, 1644 de 2011 y las resoluciones 048 de 2002 y 109 de 2012, donde se regula la jornada especial por parte del empleador, razón por la cual no es posible darle aplicación a la jornada ordinaria como lo señaló la Juez de Primera instancia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

El demandante, manifestó que si bien es cierto, el fallo reconoce el pago

de las horas extras laboradas en exceso desde la reclamación inicial y tres años hacia atrás con motivo de la vigencia del decreto 1636 y 1644, también es cierto que no reconoció expresamente el valor a pagar por el descanso al laborar en la rotación de turnos los días festivos o dominicales tanto su reconocimiento en dinero como en tiempo, por lo tanto, se debe confirmar lo sentenciado en primera instancia, en cuanto al pago de las horas extras laboradas en exceso de las 44 semanales y además, pero se deberá modificar dicha sentencia reconociendo el pago de los descansos compensatorios tanto en tiempo como en dinero que laboro dicho trabajador durante el periodo de reclamación aludido por tener la rotación de turnos 12 por 24 incluyendo dominicales y festivos.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01.

8-16 La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, Procurador Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Procede la Sala, a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013) por

medio de la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. Normativa aplicable y posición del Consejo de Estado frente al caso que se plantea.

1. Jornada Laboral de los empleados públicos.

A nivel nacional existe una norma que regula la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos, que es la consagrada en el Decreto No. 1042 de 1978, entendiendo además que el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales tal norma y la extensión de la misma fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley 1. Por lo que, la jornada máxima laboral de los empleados públicos, está definida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas. Esto establece la norma: “De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto,

1 Sentencia del 25 de octubre de 2012, dictada por la Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, dentro del proceso con radicado 050012331000200300030-01, Demandante: JHON JAIRO OCHOA BEDOYA. Demandado: Municipio de Medellín.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01. 9-16 corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”. A su vez, mediante el Decreto 1849 de 2004 -obrante a folio 98 del expedienteel Municipio de Medellín estableció la jornada laboral de 44 horas semanales a sus trabajadores, de la siguiente manera: “De lunes a jueves de 7:30 a.m a 12:30 p.m y de 1:30 a 5:30 p.m. Los viernes de 7:30 a.m a 12:30 p.m y de 1:30 a 4:30 p.m.” Disposiciones que según señala el actor fueron transgredidas en la expedición de los actos administrativos enjuiciados. Ahora, en el ámbito local y referido a la jornada laboral de los despachos adscritos a la

división de inspecciones de la Secretaría de Gobierno Municipal, la Secretaría de servicios administrativos del Municipio de Medellín, expidió el Decreto 1636 de 2011 “Por medio del cual se modifica el Decreto 100 de 1995 y se derogan algunas disposiciones municipales con relación a la jornada laboral de algunos servidores públicos”, siendo esta la otra disposición del orden local que señala el actor como violada y frente a la cual considera que respeta el decreto que fija la jornada máxima para los trabajadores en 44 horas semanales y aunque el municipio hubiese reglamentado este punto no podía desconocer lo previsto en disposiciones legales. Con relación a la jornada laboral el Decreto 1636 de 2011, indicó: “ARTÍCULO SEGUNDO: Unificar en el Municipio de Medellín la Jornada Laboral de las Inspecciones de Policía Urbanas, de Permanencia, corregidurías y Comisarías adscritas a la Secretaría de Gobierno, la cual será de 44 horas semanales y el tiempo laborado adicionalmente será reconocido como horas extras; de conformidad con lo prescrito por el Decreto 1042 de 1978”.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01.

10-16

2. Jornada de trabajo de las inspecciones de permanencia.

El Consejo de Estado en providencia del 23 de noviembre de 2011,

expediente No. 050012331000200603021-01 (1491-2011), analizó los antecedentes jurisprudenciales existentes sobre la jornada de trabajo dentro de las inspecciones de permanencia, para concluir que no obstante en estas, no reciben remuneración por el tiempo extra, ni se conceden compensatorios por trabajar en domingo y/o festivo; sin dejar de lado, que en promedio laboran 56 horas a la semana, las jornadas laborales de estos trabajadores deben ser retribuidas de manera proporcional y justa, y que en todo caso, si se supera la jornada máxima laboral de 44 horas semanales a causa de los servicios prestados, es obligación de la administración reconocer y pagar al empleado horas extras, horas nocturnas, dominicales y festivos, según corresponda. Por su importancia se transcribe apartes de la sentencia: “Se define el concepto de jornada laboral de trabajo como el tiempo pactado entre el trabajador y su empleador para la realización del trabajo diario; a falta de acuerdo o convenio, rige la máxima legal. Salvo las excepciones legales, la duración máxima fijada por la ley es una jornada ordinaria de 8 horas al día y de 48 a la semana. La legislación estableció excepciones en las jornadas laborales para determinadas personas, por ejemplo, las de menores, pilotos, copilotos, radioperadores y auxiliares de vuelo; las de los servidores públicos; o la jornada especial de 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales para trabajadores de empresas, factorías o actividades establecidas con posterioridad a la Ley 50 de 1990, según el artículo 161 del C.S.T” Agregó: “Conforme a lo expuesto, entonces, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso de las 44 horas semanales debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su

Agregó: “Conforme a lo expuesto, entonces, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso de las 44 horas semanales debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978. … Entonces, es válido concluir que la jornada laboral de los Inspectores de Permanencia del Municipio de Medellín, desde la vigencia del Decreto No. 874 de 11 de julio de 1995, corresponde a 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, asignadas en 3 turnos de trabajo, es decir, 56 horas a la semana. Esta situación, como ha quedado expuesto, excede la jornada ordinaria previstaAPELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01. 11-16 por el ordenamiento jurídico para dichos empleados públicos, la cual, se reitera, es de 44 horas semanales.

3. Horas extras.

Ha considerado el Consejo de Estado, que el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sujeta a los siguientes requisitos2: “a) (literal modificado por el artículo 12 del Decreto 660 de 2000) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento,

cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o el nivel asistencial hasta el grado 19. (…) En los despachos antes señalados sólo se podrán reconocer horas extras máximo a dos (2) Secretarios a los que se refiere el inciso anterior. PARÁGRAFO 1°. (…) En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. PARAGRAFO 2°. Amplíese el límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, a ochenta (80) horas extras mensuales. En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifican las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo de veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) (Modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989). (…) En

ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superar dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.”

4. Dominicales y festivos.

2 Sentencia del 28 de junio de 2012, dictada por la Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, dentro del proceso con radicado 05001-23-31-000-1999-01376-01(2200-10).APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01.

12-16 Solicita el apoderado de la parte demandante que se incluya dentro de la condena el pago de los descansos compensatorios. Ante estos, tiene la Sala por decir, que la normativa aplicable al pago del trabajo realizado en dominicales y festivos es la establecida en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que dispone: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el

disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”. (Subrayas y negrillas de la Sala). Respecto al trabajo realizado durante los dominicales y festivos, habrá de acoger la Sala el criterio establecido en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del Consejero de Estado VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, con fecha del 2 de abril de 2009, en el cual sentó en asunto similar al que ahora decide la Sala, que: ... “cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

Es necesario definir si el trabajo desarrollado por los demandantes en días dominicales y festivos es de naturaleza ordinaria, u ocasional.

Dentro del expediente probatorio se certifica (ordenes del día anexos 1, 3 y 4 al folio 119 cuaderno No 1) que la labor era desarrollada por turnos de 24 horas que incluían domingos y festivos.

El artículo 39 del Decreto No. 1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar

festivos.

El artículo 39 del Decreto No. 1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01.

13-16

De manera que considera la Sala necesario precisar los conceptos relativos a "ordinario o habitual":

En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española "habitual" significa lo que "(...) se hace , padece o posee con continuidad o por hábito."

Para que se diga que existe una "habitualidad" en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de "turnos" tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar.

En efecto, la jornada laboral de los actores se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que de suyo implica una previa programación de su jornada laboral mensual. Siendo ello así, como irrefutablemente lo es, los actores conocían de antemano qué domingos del mes les tocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar uno, dos o más domingos de determinado

mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual”. Conforme a las disposiciones trascritas, se tiene que el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada, igualmente la norma trascrita consagra el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero, si el trabajo en dominical es ocasional, la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. Resolución del caso concreto. En el caso concreto se encuentra probado que el señor CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR se desempeña como conductor adscrito a la inspección de permanencia de la Secretaría de Gobierno y que el horario para la actividad desempeñada por el actor, según Decreto 1636 de 2011 fue establecido en 44 horas semanales y el tiempo laborado adicionalmente será reconocido como hora extra. También se encuentra acreditado que la Secretaría de Servicios Administrativos – Subsecretaría de Talento Humano del Municipio deAPELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DTE: CARLOS HUMBERTO TORO BLAIR.

DDO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00149-01.

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