TA - 05001333302920120039301-(31-03-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, treinta y uno (31) de Marzo de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA.

DEMANDADO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001333302920120039301

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -120-AP.

TEMA: Reliquidación pensión - Prima de vacaciones – Descuento aportes a

empleado. MODIFICA SENTENCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, el doce (12) de julio de dos mil trece (2013), mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

El señor ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA , obrando por medio de apoderado debidamente constituido instauró demanda contra Pensiones de Antioquia, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.

PRETENSIONES.

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 10170 del 31 de octubre de 1997, expedida por el fondo prestacional del Departamento de Antioquia por la cual se le reconoció la pensión de jubilación al demandante.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA..

DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00393-01.

2-13

2. La Nulidad del oficio de “Respuesta a solicitud de reliquidación”, acto administrativo radicado bajo el N° 000869 del 12 de abril de 2012, expedido por Pensiones de Antioquia, por medio del cual se niega la solicitud de reliquidación de pensión.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones , se ordene el reajuste y reliquidación de la pensión de jubilación al demandante, desde la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, a partir del 30 de noviembre de 1996, tomando como base de liquidación de la misma, el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo el valor real de la prima de vacaciones, que fue omitida en la Resolución N° 10170 del 31 de octubre de 1997, de conformidad con la aplicación integral del régimen de transición pensional que le corresponde.

4. Que se ordene pagar el mayor valor resultante de la reliquidación, a título de retroactivo, desde la fecha en que el demandante empezó a disfrutar del derecho pensional y que de acuerdo con tal reliquidación, se siga reconociendo a futuro la mesada pensional.

5. Que se reconozca y pague la correspondiente indexación sobre el total de las sumas que resultaren adeudadas desde la fecha en que se le reconoció el disfrute de la pensión y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, que se realicen los reajustes de valor tomando como base el IPC certificado por el DANE.

6. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos y demás prescripciones consagradas en el art. 192 y 195 del C.P.A.C.A.

7. Que se condene a Pensiones de Antioquia a reconocer y pagar los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha en la cual se verifique el pago efectivo.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Se expresa que el demandante se vinculó al servicio oficial del Departamento de Antioquia desde el 30 de agosto de 1968 hasta el 29 de noviembre de 1996, nació el 10 de febrero de 1945 y cumplió los 50 años de edad el 10 de febrero de 1995. Luego de cumplir los requisitos legales pensionales, continuó laborando al servicio del Departamento de Antioquia hasta la fecha de retiro definitivo del servicio, 30 de noviembre de 1996.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA..

DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00393-01.

3-13

DTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA..

DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00393-01.

3-13 El demandante tenía más de 40 años de edad y también más de 15 años de servicio oficial, al momento en que entró en vigencia la ley 100 de 1993 para los empleados del nivel territorial 30 de junio de 1995, y por lo tanto es beneficiario del régimen de transición que establece el art. 36 de la ley 100 de 1993. Dicho régimen le permitía continuar en el servicio después de cumplir los requisitos pensionales, conservando además el derecho a que su pensión fuera reliquidada al momento del retiro definitivo del servicio. Por cumplir los requisitos, el fondo prestacional del Departamento de Antioquia mediante resolución N°10170 le reconoció el derecho a disfrutar de la pensión mensual vitalicia de jubilación reconociendo el régimen de transición pensional que ampara al demandante y concordante con ello, reconoce en el cálculo de la pensión, además del sueldo básico, otros factores salariales como la prima de vida cara y prima de navidad, pero omite el reconocimiento del factor salarial de prima de vacaciones.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto de noviembre 28 de 2012 y notificada al ente demandado en debida forma, manifestando que el demandante cumplió requisitos para acceder a su pensión antes de entrar a regir la ley 100 de 1993 para los entes territoriales, por lo que es beneficiario del régimen de transición

establecido por la ley 33 de 1985 y se le concedió el derecho a la pensión de jubilación con base en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Se celebró audiencia inicial el día 11 de julio de 2013 y previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el apoderado de la demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 12 de julio de 2013, concedió las pretensiones de la demanda, argumentando que para el Consejo de Estado las normas que aluden a factores salariales, son enunciativas. De la misma manera, manifestó que en la liquidación de la pensión de jubilación, que es realizada por la entidad encargada del reconocimiento y pago de la misma, y no del empleador, se deben incluir factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social; sin desconocer que se debe hacer la deducción de los descuentos de los aportes no efectuados, pero en loAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA..

DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00393-01. 4-13 correspondiente al empleado, y en todo caso al empleador le corresponderá a la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión, incluir los aportes que

le correspondieran por este concepto y sobre los cuales no se aportó para efectos de pensión; aclarando que dichos factores serán los de creación legal. Igualmente, señaló que para la liquidación de las pensiones de jubilación de los empleados cobijados por la ley 33 de 1985, por encontrarse inmersos en el régimen de transición, se deben tener en cuenta todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, incluyendo las primas de navidad y vacaciones, para lo cual citó dos sentencias del Consejo de Estado1. Respecto al caso concreto determinó, que el demandante tiene derecho a que se le apliquen los preceptos contenidos en la ley 33 de 1985 por ostentar la calidad de beneficiario del régimen de transición de que trata el art. 33 de la ley 100 de 1993 y en esa medida que se le reconozca su pensión de vejez en equivalencia al 75% del salario básico, con la inclusión de los factores de salario percibidos en el último año de servicios, pero con la aclaración de que son aquellos de creación legal; y de la suma a reconocer se realizará la correspondiente deducción de lo que dejó de cotizar por los correspondientes factores pero solo en el porcentaje que por disposición legal le corresponde al trabajador, debiendo el Departamento de Antioquia pagar a Pensiones de Antioquia el porcentaje de dichos factores, sobre los que no se hicieron aportes el último año de servicio y que legalmente debe asumir el empleador. En consecuencia, ordena a la entidad demandada que proceda a expedir un nuevo

acto administrativo en el que se efectúe la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de los factores salariales percibidos por este en el último año de servicios, con aclaración de que los factores a tener en cuenta serán los de creación legal. Y en caso que sobre esos factores de salario no se hubieran realizado aportes, la entidad deberá calcularlos y descontarlos del retroactivo pensional que le corresponda al demandante, pero solo en el porcentaje que corresponde asumir al trabajador por disposición legal. A fin de conciliar derechos y garantías laborales, deberán deducirse previamente los aportes que dejaron de efectuarse por pensiones y salud. Igualmente, declaró la prescripción sobre el pago de las diferencias causadas con anterioridad al 24 de noviembre de 2008.

1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) y otra Sentencia. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 25000-23-25-000-200307987-01(0836-08).APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA..

DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00393-01.

5-13 Finalmente resolvió condenar en costas a la entidad demandada.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

Pensiones de Antioquia, en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó la revocatoria de la misma tras señalar, que el fallador hizo un

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

Pensiones de Antioquia, en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó la revocatoria de la misma tras señalar, que el fallador hizo un análisis equivocado frente a los hechos y pretensiones de la demanda y la contestación de la misma, toda vez que la entidad demandada conocía y sabía cuál era el régimen y la norma aplicada al demandante. El apoderado del demandante lo que pretendía era el reconocimiento de un factor, en particular la prima de vacaciones y no como lo expresa el Juez de instancia una liquidación por un régimen diferente o con aplicación diferente de la norma, considerándose que el fallo no es congruente con lo pedido y lo que se concede pues el Juez ordena una nueva liquidación de la pensión del demandante, incluyendo además del factor de la prima de navidad y vida cara, el factor acreditado dentro del último año de servicios anterior a la adquisición del estatus de pensionado. Con respecto a este último tema, manifestó que el fallador de primera instancia hizo una aplicación restrictiva en el tiempo, ya que autoriza a la demandada para que deduzca los aportes dejados de cotizar por el trabajador sobre los factores que no se hicieron aportes el último año de servicio. Omite el fallador lo establecido legalmente y es precisamente que con esos aportes o cotizaciones realizadas durante toda la vida laboral que el trabajador financia su pensión y es sobre esa base que se liquida y paga la misma, no como lo interpreta el Juez que autoriza el descuento de esos aportes no cotizados solo durante el último año; resultando que

realmente son los aportes no cotizados o aportados durante toda su vida y que hoy se requiere ser tenidos en cuenta para su pensión, por lo que la autorización otorgada a Pensiones de Antioquia debe hacerse no solo para el descuento al trabajador sino también para el empleador por esos factores dejados de cotizar al Fondo de Pensiones, a su vez, indicar de manera concreta el porcentaje a descontar a cada uno, ya que antes de la creación de este Fondo-5 dic. 1991su empleador Departamento de Antioquia era quien reconocía sus propias pensiones y solo a partir de la creación de Pensiones de Antioquia-5 dic. 1991se le descontaba a los afiliados el 5% y su empleador Departamento de Antioquia asumía un 10%. En tal sentido, solicita que se revoque la sentencia recurrida y se autorice a descontar tanto al empleador como al trabajador los aportes que por factores salariales no realizó ni el trabajador ni su empleador a ese Fondo de Pensiones y de manera concreta se disponga en que porcentaje, fijando los límites entre el momento en que su empleador Departamento de Antioquia reconocía y asumía susAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA..

DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00393-01. 6-13 propias pensiones y el momento en el cual fue creada Pensiones de Antioquia hasta el momento en que de manera legal el Gobierno reguló las cotizaciones al Sistema

General de Seguridad Social en Colombia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante presento alegatos de conclusión en segunda instancia reiterando los motivos expresados en su demanda y manifestando que el

el momento en que de manera legal el Gobierno reguló las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Colombia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante presento alegatos de conclusión en segunda instancia reiterando los motivos expresados en su demanda y manifestando que el demandante para efectos de la reliquidación pensional que se solicita, está amparado por el Régimen de Transición. Por haber sido empleado público al servicio del Departamento de Antioquia, dicho régimen de transición remite a la aplicación de la ley 33 de 1985. Esta norma, para efectos del cálculo del IBL de la pensión de jubilación de los empleados públicos, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado que debe ser armonizada con el art. 45 del decreto 1045 de 1978, cuya lista de factores de salario, aunque no es taxativa sino enunciativa, contempla expresamente la prima de vacaciones como factor de salario para el cálculo de la pensión de jubilación. Debido a que el demandante había laborado más de 15 años al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 1985, para examinar su caso deben tenerse en cuenta otras normas, cuya ponderación arroja como conclusión que en su caso existen mayores razones para considerar que la pensión de jubilación debe ser liquidada con todos los factores de salario devengados en el último año de servicios, incluyendo la prima de vacaciones devengada en dicho tiempo y omitida en dicha liquidación. Igualmente manifiesta que el hecho de no haberse realizado descuentos y pagos de aportes sobre el factor de prima de vacaciones, no debe afectar el derecho

pensional del demandante, ni impedir que en el IBL de la pensión se incluya dicho factor de salario. En el tema de la responsabilidad por el no pago de aportes que debieron efectuarse al fondo de pensiones respectivo, son los empleadores y el fondo quienes se encuentran obligados a asegurarse el correcto pago de aportes, debido a que el empleado no tiene ninguna acción de cobro y el descuento de sus aportes lo hace automáticamente el empleador. Por su parte, Pensiones de Antioquia no se pronunció en esta instancia procesal.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, Procurador 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA..

DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00393-01.

7-13 Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada, contra la sentencia del 12 de julio de 2013, proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se concedieron las súplicas de la demanda. Previamente, debe aclarar la Sala, que a pesar de que la sentencia en la parte motiva se refirió a asuntos que no estaban en discusión, es posible desatar el

recurso, pues en la parte resolutiva, se desató la litis frente a las pretensiones invocadas por el demandante, por lo que sólo se analizarán los puntos de desacuerdo expresados en la apelación que tienen relación directa con las pretensiones a las cuales se accedió.. Al efecto, debe resolverse por la Sala si el accionante tiene derecho a que se reliquide la pensión ordinaria de jubilación con inclusión del factor salarial correspondiente a la prima de vacaciones devengada en el año anterior a la fecha en que adquirió su status pensional; también se entrará a analizar lo correspondiente al descuento de los aportes no realizados por dicho factor. Lo que se encuentra probado en el expediente.  En folios 25 a 27 del plenario, obra copia de la Resolución Nro. 10170 de 1997 por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación.  En los folios 37 a 41, se observa el certificado de tiempo de servicios y de salarios donde se percibió dentro del tiempo en que estuvo vinculada. Marco Legal y Jurisprudencial Aplicable al Caso. Frente a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, señalando que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional, y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. El mencionado artículo consagra: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a

ascensional, y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. El mencionado artículo consagra: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normasAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA..

DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00393-01. 8-13 de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” La interpretación de estas normas generó en un principio diversidad de criterios acerca de cuál es el salario base de cotización y por consiguiente de liquidación de la pensión, diversidad a la que se puso fin con la sentencia de unificación citada por la Juez de primera instancia, proferida por el Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Radicado interno 0112-2009 de la Sala Plena de la Sección

la Juez de primera instancia, proferida por el Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Radicado interno 0112-2009 de la Sala Plena de la Sección Segunda, de la que se concluye que a la hora de determinar la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, en palabras del H. Consejo “…aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.”2 Es preciso aclarar, que posteriormente a la sentencia antes citada , la misma Corporación produce otra en la que se reitera la tesis expuesta en la sentencia del 4 de agosto, y se ordena la reliquidación de la pensión tomando en cuenta la asignación básica, prima de vacaciones, prima de alimentación y prima de navidad, por ser factores salariales percibidos por el actor durante el último año de servicios, “sin perjuicio de que la entidad pueda descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.” 3 Se dijo lo siguiente:

2 Ibid.

“sin perjuicio de que la entidad pueda descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.” 3 Se dijo lo siguiente:

2 Ibid. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B-. Sentencia del 26 de agosto de 2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 15001233100020050215901 (1738-2008)APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

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DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00393-01. 9-13 “Ahora bien, ante la diversidad de criterios existentes en esta materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito, retomó el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, arribando a las siguientes

conclusiones: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los

Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. …Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (…) En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices

jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales – a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”4 Por prestaciones sociales se entiende “ aquellas sumas que cubren riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado” o las que el Legislador haya calificado explícitamente como tales o, aquellas otras que en virtud de

4 Ibíd.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA..

DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

haya calificado explícitamente como tales o, aquellas otras que en virtud de

4 Ibíd.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA..

DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00393-01. 10-13 pronunciamientos judiciales, se hayan clasificado de la misma manera, para preservar precisamente esa previsibilidad de las decisiones, que dimana del principio de seguridad jurídica y las cuales no pueden incluirse en el ingreso base de liquidación.

Es por lo anterior, que en el ingreso base de liquidación, por regla general, deben incluirse todos los conceptos de remuneración que puedan calificarse como factores salariales de ley, diferenciados de lo que se considera prestaciones sociales. En conclusión, dado que la prima de vacaciones se encuentra consagrada en el Decreto 1045 de 1978, en virtud de los principios de progresividad, no regresividad y favorabilidad, dicho concepto debe estimarse como factor salarial para el reconocimiento de la pensión. En consecuencia y con base en el acervo probatorio reseñado, tenemos que el señor ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA le fue reconocida su pensión de jubilación a partir de la fecha de retiro definitivo, el 30 de noviembre de 1996, y durante el año anterior devengó además de la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de vida cara, según la certificación de salarios, allegada al expediente visible a folio 37-41; sin embargo, al momento de hacer la liquidación de

la pensión, la entidad demandada, no incluyó en el salario base de liquidación, el factor salarial respectivo. En virtud de lo antes sostenido, se tiene que para el año en que el actor consolidó su derecho a disfrutar de la pensión de jubilación, es decir, entre los años 1995 y 1996, el demandante devengaba además de su asignación básica mensual, la prima de navidad y vacaciones, ésta última reconocida en primera instancia y por lo cual habrá de confirmase el fallo en apelación en este aspecto , en el entendido de que se comparte la decisión de la a quo de anular de manera parcial los actos demandados y ordenando en consecuencia la reliquidación pensional del demandante teniendo en cuenta la prima de vacaciones. Ahora bien, se procede a resolver el segundo cargo, correspondiente al descuento de los aportes. Conforme a lo sostenido por el Consejo de Estado, se ordenará el descuento de los aportes correspondientes al factor salarial de la prima de vacaciones cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, puesto que la omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se realice el reconocimiento de la reliquidación pensional.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DTE: ISRAEL ANTONIO ARBOLEDA ZAPATA..

DDO: PENSIONES DE ANTIOQUIA.

RDO: 05-001-33-33-029-2012-00393-01.

11-13 Para los efectos anteriores, se descontarán los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en pensiones, sobre el factor legal salarial a incluir en la reliquidación pensional, por el tiempo en que se beneficiará de las mesadas pensionales, esto es, desde el 24 de noviembre de 2008 y hasta la ejecutoria de la providencia. Respecto a los aportes en Salud , habrá de realizarse su descuento sobre las diferencias que se ordene reconocer y pagar a favor del demandante, desde el 24 de noviembre y en adelante. Al respecto se ha pronunciado el CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “A”. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON. Mayo dieciocho (18) de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08938-01(0380-08): “Por lo demás la Sala comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, y lo que corresponda por ese mismo concept