TA - 05001333302920120044601-(13-02-2014)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad República de Colombia

Magistrado Ponente: José Ignacio Madrigal Alzate

MEDELLÍN, TRECE (13) DE FEBRERO DE DOS MIL CATORCE (2014)

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

–LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

DEMANDADO FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

RADICADO 05001 33 33 029 2012 00446 01

INSTANCIA SEGUNDA

PROVIDENCIA ST. 10

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA

ASUNTO COTIZACIONES PARA SALUD. LEY 100 DE 1993.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 8 de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor ONEL OCAMPO DE LA PAVA, presenta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. 1010403 del 10 de noviembre de 2011, por medio del cual SE NEGO al señor(a) ONEL OCAMPO DE LA PAVA, el REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS DEL 5%, 12% y el 12.5% o cualquier otro valor REALIZADOS EN SALUD sobre las Mesadas Adicionales de Junio y Diciembre descontados de su

Pensión de Jubilación …” Como consecuencia de lo anterior, solicita se le reintegre y pague, todos losMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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RADICADO 05001 33 33 029 2012 00446 01 2 descuentos del 5%, 12% y 12.5% realizados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, descontados de su pensión de jubilación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de primera instancia, luego de citar los antecedentes normativos y pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Boyacá, concluye: “…que es legítimo que se realicen descuentos sobre la mesadas adicionales a los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, así lo permitió . Además la ley 812 de 2003, extendió la cotización materia de salud a lo establecido en la Ley 100 de 1993 para los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización de los docentes, del 5% al 12%, pero dicha disposición no tiene la virtud de derogar, la norma especial contenida en la ley 91 de 1989, que permite el descuento por concepto de salud, aún en las mesadas adicionales que reciben

los docentes.” Resalta que “ desde las normas que gobiernan el régimen general del sistema pensional no puede pasar desapercibido el hecho del principio de solidaridad social que se impone como una carga pública en beneficio de toda la comunidad, para aportar al sistema de salud sobre toda base o concepto percibido a título de pensión, como expresión propia de un Estado Social de Derecho.” Para el caso concreto la jueza, considera acertada la negativa de LA PREVISORA de hacer la devolución de los descuentos, dado que la Ley 91 de 1989 consagró un régimen especial para los docentes, donde por disposición expresa del art. 279 de la Ley 100 de 1993, las personas que pertenecen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están exentas de esta aplicación, sin que se excluyeran de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud a los beneficiarios de la pensión de jubilación, por lo que, no podría entenderse como lo pretende la parte actora, que los jubilados no se encuentren obligados a efectuar aportes con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud y con relación a las mesadas adicionales de junio y diciembre.”MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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3 Por lo anterior, niega las pretensiones de la demanda, y condena en costas a

la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor interpone recurso de apelación contra la sentencia y manifiesta su inconformidad así: 1.- Lo que se discute no es la obligación legal de realizar aportes en salud, como al parecer lo consideró el a quo, sino la legalidad del descuento del 12% a las mesadas adicionales de junio y diciembre, por concepto de salud. 2.- Expresa que a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no hay regímenes especiales o exceptuados, salvo el aplicable a la Fuerza Pública y al Presidente de la República, lo que permite concluir que a los docentes se le aplicarán las Leyes del Sistema General de Pensiones, es decir, régimen común y no especial o exceptuado del que venía gozando. 3.- Lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 91 de 1989, no señala expresamente que el descuento del 5% constituya directamente un aporte a la salud, sin embargo, pese a que se ha determinado como tal, hay que tener en cuenta que la misma fue objeto de modificaciones o más bien de una derogatoria tacita y no solo referente al aporte o porcentaje de cotización, pues la ley 100 de 1993 que se hace extensiva a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Ley 812 de 2003, no contempla descuentos sobre mesadas adicionales, ni siquiera ésta última disposición –Ley 812-, que además debe entenderse que prohíbe el descuento en las mesadas adicionales. 4.- Seguidamente, cita providencia del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, para indicar que con fundamento en el principio de favorabilidad, que se debe aplicar en este caso al Pensionado, es ilegal darMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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RADICADO 05001 33 33 029 2012 00446 01 4 aplicación al num. 5º del art. 8º de la Ley 91/89, además por el tránsito de legislación que hace posible desconocerla. También cita concepto 10645 del 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que señala que las mesadas adicionales no pueden ser objeto del descuento del 12% por concepto de salud, la de diciembre porque existe norma que lo consagra y la de junio, porque no hay disposición legal que consagre descuento para esta mesada adicional, y hacerlo equivaldría al 24% por cada uno de estos meses. 5.- Explica el recurrente, que la Ley 4 de 1976 crea la mesada adicional de diciembre, y la ley 43 de 1984, consagra la prohibición de descontar a la mesada adicional de diciembre el 5% de la cuota de que trata el Decreto 1848 de 1969. Así mismo, indica que en virtud de lo dispuesto en el art. 15 de la ley 91 de 1989, los docentes no quedaron excluidos del sistema normativo general, y es que la ley 100 de 1993, continua contemplando la mesada adicional de diciembre en el art. 50. 6.- En relación con la mesada de junio, la misma se encuentra contemplada en el art. 142 de la ley 100 de 1993. 7.- Por último cita providencia de varios Tribunales Administrativos, donde

adicional de diciembre en el art. 50. 6.- En relación con la mesada de junio, la misma se encuentra contemplada en el art. 142 de la ley 100 de 1993. 7.- Por último cita providencia de varios Tribunales Administrativos, donde consagran la prohibición legal de hacer los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico El problema jurídico consiste en establecer si el demandante tiene derecho a que se le reintegre y pague los descuentos realizados a sus mesadas adicionales de junio y diciembre, por concepto de salud.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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RADICADO 05001 33 33 029 2012 00446 01 5 2.- Del régimen pensional. 2.1.- Según Resolución No. 013913 del 3 de diciembre de 1999 – folio 12-, el señor ONEL OCAMPO DE LA PAVA, es un docente nacional, afiliado al Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, quien adquirió su estatus pensional el 10 de febrero de 1994, por haber laborado por más de 20 años. 2.2.- El art. 279 de la Ley 100 de 1993, señala: ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las

Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley , ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. <Ver Notas del Editor> <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> 1 Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)” De lo anterior, se advierte que el señor ONEL OCAMPO DE LA PAVA goza de un régimen especial, al ser docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.3.- Sin embargo, alega el actor que los regímenes especiales y exceptuados fueron eliminado por la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005. 2.3.1.- Pues bien, el art. 1º del Acto legislativo 01 de 2005 dispone: ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la

Constitución Política:

1 Sentencia No. C-461/95MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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RADICADO 05001 33 33 029 2012 00446 01 6 "El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional,

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RADICADO 05001 33 33 029 2012 00446 01 6 "El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas". (…) "En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos". (…) "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados , sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". (…) Una lectura a la norma no permite concluir, como lo entiende el actor, que a partir de la vigencia del Acto legislativo desaparecen los regímenes especiales; al contrario, lo que la norma dispone es que se respetaran los derechos adquiridos en materia pensional, así se cobijen por un régimen

especial, pero que a partir de su vigencia no existirán más regímenes pensionales especiales o exceptuados, salvo el aplicable a la fuerza pública y al Presidente de la República. Tan es así, que para el caso de los docentes, la norma en el parágrafo transitorio 1º dispone: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Por lo tanto, se conservan los derechos adquiridos con anterioridad a la vigencia del Acto legislativo, así lo expone la Sala de Consulta y ServicioMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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7 Civil del Consejo de Estado, que en concepto emitido el 22 de noviembre de 20072, dijo:

“2. De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 2 3 del Acto legislativo No. 01 de 2005, ¿la vigencia del régimen exceptuado de los docentes afiliados al fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio expirará el 31 de julio del año 2010?”

legislativo No. 01 de 2005, ¿la vigencia del régimen exceptuado de los docentes afiliados al fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio expirará el 31 de julio del año 2010?” Sí; de manera que en virtud del Acto Legislativo No. 01 del 2005, son tres los regímenes pensionales aplicables al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio:

a) el de la ley 91 de 1989 y demás leyes vigentes al 27 de junio del 2003, para los docentes vinculados al servicio con antelación al 27 de junio del 2003 (artículo 81 de la ley 812 del 2003 y artículo 160 de la ley 1151 del 2007).

b) el de prima media con prestación definida de las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003, pero con edad de 57 años para hombres y mujeres, tratándose de los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003 (artículo 81 de la ley 812 del 2003 y artículo 160 de la ley 1151 del 2007);

c) el del Sistema General de Pensiones, para las pensiones que se causen después del 31 de julio del 2010 (parágrafo transitorio segundo del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005). (Subraya del Tribunal). 2.4.- Así las cosas, se tiene que el actor goza de un régimen especial; de ahí que lo cobijan las disposiciones que regulan dicho régimen, aún con la

entrada en vigencia del Acto Legislativo en mención, y no tendrá los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, porque no es un docente que se vinculó a partir del 22 de julio de 2005 –fecha que entró a regir el acto legislativo-.

2 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, 22 de noviembre de 2007, Radicación No. 1.857 11001-03-06-000-2007-00084-00. 3 "Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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RADICADO 05001 33 33 029 2012 00446 01 8 3.- De las mesadas adicionales de junio y diciembre. 3.1.- De la mesada de junio 3.1.1.- La ley 91 de 1989, dispone en el núm. 2 del art. 15 que:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

De la norma transcrita, se infiere que sólo los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a

partir del 1o. de enero de 1990, serán beneficiarios de la prima adicional de mitad de año, lo que significaría en principio, que los docentes vinculado o nombrados antes de las fechas señaladas, no gozaría de tal beneficio. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 4º del art. 279 de la ley 100 de 1993, que dispone que “ Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. 4, se tiene para estos docentes, pese a estar cobijados bajo un régimen especial

4 PARÁGRAFO 4o. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente:>MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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RADICADO 05001 33 33 029 2012 00446 01 9 por ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le aplican los arts. 14 y 142 de la ley 100 de 1993. 3.1.2.- Ahora bien, la ley 100 de 1993, consagró en el art. 142 que: ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA ACTUALES PENSIONADOS. <Expresiones tachadas INEXEQUIBLES> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores

públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988 , tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996. PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión s in que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. 3.1.3.-Sobre este punto, la Corte Constitucional5, en sentencia C461 de 1995 señaló:

9. Examinada la legislación en materia pensional anterior a la Ley 100 de 1993, y en especial las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y 91 de 1989, no se encuentra un beneficio equivalente o similar a la mesada adicional de la Ley 100 de 1993, o a la prima adicional de medio año contemplada en la Ley 91 de 1989, para aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 que no sean acreedores a la pensión de gracia.

(…)

15. El análisis de la legislación existente, teniendo en cuenta los efectos que el beneficio de

en la Ley 91 de 1989, para aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 que no sean acreedores a la pensión de gracia. (…)

15. El análisis de la legislación existente, teniendo en cuenta los efectos que el beneficio de la mesada pensional adicional busca producir, lleva a la Corte a concluir que no existe, en materia pensional, para aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia, un beneficio sustantivo que produzca los mismos efectos de la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100.

(…)

5 Corte Constitucional. Sentencia C461 DE 1995 REF: Expediente Nº D-864. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Santa Fe de Bogotá, D.C., Octubre doce (12) de mil novecientos noventa y cinco (1995).MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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10 Esta Corporación ha sido clara al determinar que este tipo de discriminación es contraria al derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta. Sobre el particular ha sostenido la Corte:

"En suma, por cuanto concierne a la particular dimensión involucrada en el problema constitucional que en este caso plantea la demanda, es oportuno recordar que la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancia." (negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 - Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989,- es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de

enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.” Del pronunciamiento de la Corte, se infiere que si bien es cierto los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio gozan de un régimen especial, también le aplica la mesada adicional consagrada en el art. 142 de la Ley 100 de 1993, sin que ello afecta el régimen que los cobija. 3.2.- De la mesada adicional de diciembre 3.2.1.- La ley 4ª de 1976 “ Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones ”, en su art. 5º disponen: ART. 5º—Los pensionados de que trata esta ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión . Esta suma será pagada por quienMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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RADICADO 05001 33 33 029 2012 00446 01 11 tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto. 3.2.2.- La Ley 100 de 1993, consagra la misma mesada adicional en los siguientes términos: ARTÍCULO 50. MESADA ADICIONAL. Los pensionados por vejez o jubilación,

mínimo legal mensual más alto. 3.2.2.- La Ley 100 de 1993, consagra la misma mesada adicional en los siguientes términos: ARTÍCULO 50. MESADA ADICIONAL. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. Si bien es cierto que las normas especiales no consagran la mesada adicional de diciembre para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dichas disposiciones le aplican con fundamento en el principio de favorabilidad, pues el único requisito para acceder a dicha mesada, es tener la calidad de pensionado. 4.- De los descuentos por concepto de salud 4.1.- Sea lo primero tener en cuenta que el art. 48 de la Constitución Política consagra la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Principios, que entre otros, son desarrollados en la ley 100 de 1993, en los siguientes términos: Universalidad. El Sistema General de Segundad Social en Salud cubre a todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida. Solidaridad. Es la práctica del mutuo apoyo para garantizar el acceso y sostenibilidad a los servicios de Seguridad Social en Salud, entre las personas. Igualdad. El acceso a la Seguridad Social en Salud se garantiza sin discriminación a las personas residentes en el territorio colombiano, por razones de cultura, sexo, raza,

los servicios de Seguridad Social en Salud, entre las personas. Igualdad. El acceso a la Seguridad Social en Salud se garantiza sin discriminación a las personas residentes en el territorio colombiano, por razones de cultura, sexo, raza, origen nacional, orientación sexual, religión, edad o capacidad económica, sin perjuicio de la prevalencia constitucional de los derechos de los niños.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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12 Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia. 4.2.- El art. 157 de la ley 100 dispone que todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sean en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado o en forma temporal como participantes vinculados. En el régimen contributivo, están afiliados los pensionados o jubilados, así lo dispone el art. 26 del Decreto 806 de 1998, que dice: ARTICULO 26. Afiliados al régimen contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud:

1. Como cotizantes: (…) c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto de sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios; (…)” 4.3.- Por lo tanto, siendo los pensionados cotizantes en el régimen contributivo, están obligados al pago de un aporte económico previo, el cual le reporta unos beneficios, tales como: a) La prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, de que trata el artículo 162 de la Ley 100 de 1993; b) El subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional, y c) El subsidio en dinero en caso de licencia de maternidad. Los pensionados cotizantes y los miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema recibirán únicamente las prestaciones contempladas en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. Cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo deMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE ONEL OCAMPO DE LA PAVA

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RADICADO 05001 33 33 029 2012 00446 01 13 conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de

DEMANDADO FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

RADICADO 05001 33 33 029 2012 00446 01 13 conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. –art. 28 del Decreto 806 de 1998-. 4.4.- Así las cosas, se tiene que los pensionados o jubilados, a más de pertenecer al régimen contributivo en salud, son cotizantes, lo que implica que por su capacidad de pago, están obligados a realizar aportes a la cotización en virtud del principio de integridad y solidaridad, donde se pretende i) satisfacer todas las dimensiones que integran el concepto de salud y la obligación de asegurar todas las prestaciones 6 y ii) cubrir la salud de aquellos que carecen o no tiene suficiente capacidad de pago. Sobre este punto, la Corte Constitucional ha dicho:

“… en cuanto al deber que tienen los pensionados de cotizar en materia de salud, la Corte ha estimado que (i) es un desarrollo natural de los preceptos constitucionales que la ley ordene brindar asistencia médica a los pensionados y que prevea que éstos paguen una cotización para tal efecto, ya que la seguridad social no es gratuita sino que se financia, en parte, con los mismos aportes de los bene