TA - 05001333303020140005001-(04-04-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, cuatro (4) de abril de dos mil catorce (2014)

ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente

oficioso de BRANDOW SMITH CANO CASTELBONDO.

ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS-S y otros.

RADICADO: 05001333303020140005001

PROCEDENCIA: JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 122Ap.

TEMA: Acción de Tutela / Tratamiento Integral / Derecho a la vida en condiciones dignas / CONFIRMA SENTENCIA.

Decide la Sala la impugnación del Fallo de tutela presentado en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Treinta Administrativo Oral de Medellín, el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), que tuteló los Derechos Fundamentales invocados por la parte actora. ANTECEDENTES El señor JAIME DE JESÚS CANO CARDONA actuando como Agente Oficioso de su hijo BRANDOW SMITH CANO CASTELBONDO , presentó acción de tutela en contra de la ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS

(SAVIA SALUD), SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL DE ANTIOQUIA, y el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA, para que se le conceda la protección de los Derechos constitucionales fundamentales de vida digna, salud, integridad personal, dignidad humana y Derechos de los niños y personas desplazadas, obteniendo un amparo oportuno y eficaz de los mismos.ASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

CASTEBLONDO

ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01.

2-13 HECHOS Indica el accionante, que su hijo BRANDOW SMITH CANO CASTEBLONDO, tiene diecisiete (17) años de esas, es desplazado del Municipio de San Pedro de los Milagros, y que en razón de su situación económica, tienen grandes dificultades para su subsistencia diaria, razón por la cual les fue asignado el nivel cero del SISBEN, que para la atención en salud fueron afiliados a la EPS SAVIA SALUD. Manifiesta el actor que en razón de la patología padecida por su hijo, (VEJIGA NEUROGÉNICA, ALTERACIÓN NEUROLÓGICA POR MIELOPATÍA HTLV1, PARAPESIA ESPÁTICA TROPICAL, SE LE REALIZÓ UN IMPLANTE NEUROMODULADOR SACRO CON INTERSTIM) el médico tratante le ordenó revisión de varios especialistas, con el fin de que le fuera diagnosticado en las diferentes patologías, el procedimiento que requiriera para cada una de ellas. El veintinueve (29) de agosto de 2013, el médico tratante dictaminó que

ordenó revisión de varios especialistas, con el fin de que le fuera diagnosticado en las diferentes patologías, el procedimiento que requiriera para cada una de ellas. El veintinueve (29) de agosto de 2013, el médico tratante dictaminó que el joven, padecía “ APIÑAMIENTO ANTEROSUPERIOR Y ANTERIOR, E INFERIOR, MORDIDA PROFUNDA ANTERIOR, RETARDO DE LA ERUPCIÓN, Y QUE NO PUEDE CONTROLAR LA MORDIDA”, y en razón de esto le ordenó los siguientes tratamientos:

“-ORTODONCIA BIMAXILAR POR ODONTÓLOGO ESPECIALISTA ARCOS, Y

CITA DE CONTROL Y CONSULTA CON ESPECIALISTA.

-PLANO ADICIONAL DE MORDIDA POR ODONTÓLOGO ESPECIALISTA.

ARCOS.

-IMPRESIÓN SUPERIOR PARA LA PLACA REMOVIBLE CON PLANO DE

MORDIDA, ANTERIOR COMO PREPARACCIÓN PARA ADHERENCIA DE LA

APARATOLOGÍA ORTODONCIA FIJA”.

Una vez expedidos los anteriores procedimientos, fueron llevados por el padre del menor a la EPS SAVIA SALUD, que no autorizó dicho procedimiento por encontrarse por fuera del POS. Asegura el agente que a causa de la negativa del procedimiento, y que hasta la fecha el mismo no ha sido llevado a cabo, su hijo padece dolores de cabeza y en losASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

CASTEBLONDO

ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01. 3-13 dientes, lo que a su vez podría generar un desgaste progresivo en los mismos.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01. 3-13 dientes, lo que a su vez podría generar un desgaste progresivo en los mismos.

ACTUACIÓN PROCESAL LA A-QUO Mediante auto del veintiuno (21) de enero de dos mil catorce (2014), el Juzgado Treinta Administrativo Oral de Medellín, admitió la acción de tutela en contra de la E.P.S. ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA S.A.S. (SAVIA SALUD), SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA, y FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA, para que en el término de dos (2) días hábiles, a partir de la notificación de la providencia, se pronuncien al respecto y solicitaran las pruebas que pretenda hacer valer. Igualmente, frente a la solicitud de Medida de Protección Provisional solicitada, la juez ordenó a la EPS ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA (SAVIA SALUD), que de manera inmediata y sin dilaciones dispusiera lo necesario para autorizar y suministrar los servicios de salud necesarios para el tratamiento de la patología del menor, exonerándolo de copagos y cuotas de compensación para los servicio de salud que requiera. POSICIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS La ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS SAS a través de escrito del 24 de enero de 2014, manifestó que el afectado se encuentra afiliado a la EPS,

a través del Municipio de Medellín desde el primero (1) de abril del 2012, que presenta HIPOPLASIA DE TERCIO INFERIOR, PROTRUSION

DENTOALVEOLAR MAXILAR Y MORIDA PROFUNDA ANTERIOR, y que

requiere, ORTODONCIA BIMAXILAR, PLANO ADICIONAL DE MORDIDA Y

HAWLEY EN GENERAL.

Manifiesta que el anterior tratamiento no se encuentra no se encuentra dentro del plan de beneficios del POS, por lo que la EPS, al poder autorizarlo lo sometió del CTC, que lo negó mediante acta del 30 de septiembre de 2013, por encontrarse que los tratamientos de ortodoncia están expresamente excluidos del POS, y que además la falta del mismo, no pone en riesgo la vida del afectado.ASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

CASTEBLONDO

ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01.

4-13 Por lo anterior, aduce que la IPS con la cual tiene contrato el Estado, es la encargada de prestar este servicio no POS, con subsidios a cargo de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia. Frente a la medida provisional impuesta, manifestó que como la falta del tratamiento de ortodoncia no pone en riesgo la vida del usuario, solicitó al despacho suspenderla, al no ajustarse a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991.

Respecto al tratamiento integral, solicita al despacho que de ordenarlo, éste se circunscriba a la patología de HIPOPLASIA DE TERCIO INFERIOR,

del Decreto 2591 de 1991.

Respecto al tratamiento integral, solicita al despacho que de ordenarlo, éste se circunscriba a la patología de HIPOPLASIA DE TERCIO INFERIOR, PROTUSION DENTOALVEOLAR MAXILAR Y MORDIDA PROFUNDA ANTERIOR, por ser ésta la que originó la presente acción. La SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA, mediante escrito del 23 de enero de 2014, responde exponiendo que de acuerdo con la base de datos, el usuario es beneficiario del régimen subsidiado, afiliado a COMFAMA (SAVIA SALUD), y que es ésta entidad la obligada de garantizar en los términos de la Ley y los Decretos Reglamentarios, con su propia red o contratada los servicios de salud y el suministro de medicamentos y tratamientos incluidos o no en el POS, para las personas aseguradas en dicho régimen. Adicionalmente solicitó ser exonerada de la presente acción por no ser competentes para la prestación de los servicios solicitados, ni de asumir el costo de las cuotas de recuperación, siendo los competentes para ello la EPS-Subsidiada COMFAMA (SAVIA SALUD) como aseguradora de riesgos en salud. El FONDO DE SOLIDADRIDAD Y GARANTÍA, allegó escrito solicitando que se le ordene a la EPS-S garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando al afectado los tratamientos POS Y NO POS, absteniéndose de hacer pronunciamiento alguno frente a la facultad de recobro frente al FOSYGA, toda vez que a quien le corresponde en el presente caso el recobro a las EPS-S por el servicio NO POS, es el fondo de las entidades territoriales competentes.ASUNTO: IMPUGNACIÓN

ACCIÓN: TUTELA

recobro frente al FOSYGA, toda vez que a quien le corresponde en el presente caso el recobro a las EPS-S por el servicio NO POS, es el fondo de las entidades territoriales competentes.ASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

CASTEBLONDO

ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01.

5-13 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Treinta Administrativo Oral de Medellín, mediante Sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), tuteló los derechos fundamentales invocados por el agente, y en consecuencia ordenó a la ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS SAS que de forma in mediata autorice las citas médicas y el tratamiento que el joven BRANDOW SMITH CANO CASTELBONDO, requiera en razón del diagnóstico que padece, Igualmente ordenó la exoneración de copagos y cuotas moderadoras para todos los procedimientos médicos que deban ser practicados al menor, derivados del tratamiento integral ordenado. Facultó a la EPS ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA S.A.S, para realizar el respectivo cobro a la SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA, de los servicios NO POS que preste al usuario. LA IMPUGNACIÓN LA ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS, impugnó el fallo señalando

que el A-quo, debió considerar frente a la imposición de la prestación de los servicios NO POS y exclusiones, que fueran prescritos por el médico tratante como parte del tratamiento integral para el manejo de las patologías padecidas por el usuario, que la competencia para el trámite de las mismas es de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia. De otro lado, solicitó fuera aclarada la decisión en el sentido de la exoneración de cuotas de recuperación, toda vez que en el numeral cuarto de la parte resolutiva, se ordenó a la ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS SAS, la exoneración de cuotas moderadoras, en razón de que éstas son pagos compartidos que se generan como consecuencia de las prestaciones dentro del régimen contributivo. Solicita se modifique la decisión, y que en caso de que sea confirmada, el tratamiento integral ordenado sea impuesto por competencias, atendiendo a que la EPS sólo debe asumir económicamente los servicios en cumplimiento de sus obligaciones legales.ASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

CASTEBLONDO

ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01.

6-13 Finalmente, de asignarse la prestación del servicio, esto es, los servicios POS y NO POS, que hagan parte del tratamiento integral referido, se solicita la posibilidad del recobro ante la Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia en un 100%.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se procede a resolver la impugnación interpuesta por la Alianza Medellín

solicita la posibilidad del recobro ante la Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia en un 100%.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se procede a resolver la impugnación interpuesta por la Alianza Medellín Antioquia EPS SAS en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Administrativo Oral de Medellín, que tuteló los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Frente a la procedencia de la Acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda: “... reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Sobre el tema del derecho a la salud como derecho fundamental, inicialmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden. En la Sentencia T-760 de 2008, hizo un estudio sistemático sobre el alcance en general del derecho a la salud que ha sido protegido por la Corte Constitucional en sus primeras sentencias, a saber: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el

derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; L a segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamenteASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

CASTEBLONDO

ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01. 7-13 garantizado; y, la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. (…).” Frente al tema de las entidades que tienen a su cargo el pago de los servicios de salud excluidos e incluidos del POS, la Corte ha señalado que de acuerdo con las reglas que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras de salud E.P.S., tienen derecho a solicitar el recobro, por concepto de los costos que les demande la

prestación de servicios de salud que se encuentren excluidos en el POS y que hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados en decisiones judiciales de tutela1 y, de acuerdo con las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios, las E.P.S. están obligadas a financiar los servicios de salud incluidos en el POS en los términos que la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias y reglamentarias dispongan. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente: “En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.” “Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado: (i) por un

lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere”2.

1 Ver entre otras Sentencias SU-819 de 1999, T-760 de 2008 y T-463 de 2008. 2 Sentencia T-094 de 2011ASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

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ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01.

8-13 Al entrar en vigencia la Ley 1438 de 2011, determinó que el recobro al FOSYGA por prestación de servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, actualmente, opera en un 100% y no por partes iguales entre la E.P.S o E.P.S.-S y el Fondo de Solidaridad Social FOSYGA y las entidades territoriales respectivamente, cuando omitan someter a estudios del CTC los requerimientos excluidos del POS. Por otro lado, en sentencia T-1024 de 2010 la Corte constitucional en cuanto a las reglas para la procedencia de la acción de tutela tratándose de prestaciones excluidas del plan de beneficios, Manifestó: “(…) 8.- Empero, tratándose de prestaciones excluidas del correspondiente plan de beneficios, las reglas sentadas por la jurisprudencia constitucional para la tutelabilidad del derecho son : i)

de prestaciones excluidas del plan de beneficios, Manifestó: “(…) 8.- Empero, tratándose de prestaciones excluidas del correspondiente plan de beneficios, las reglas sentadas por la jurisprudencia constitucional para la tutelabilidad del derecho son : i) la falta del servicio médico vulnera el derecho a la salud; ii) éste no puede ser sustituido por uno previsto en el POS, POSS o el respectivo plan obligatorio de salud; iii) la cancelación del servicio no puede ser asumida personalmente por el sujeto interesado; iv) éste fue ordenado por médico tratante adscrito a la empresa demandada regla que, como fue anteriormente señalado, admite ciertas excepciones.

(…) Ahora bien, para determinar si un servicio médico es requerido o no por un paciente, esto es, si es vital para la salud del mismo , el concepto del médico tratante resulta el criterio principal, dado que éste es quien conoce a plenitud el estado de salud de la persona y está suficientemente instruido desde el punto de vista técnico y científico. La exigencia en este sentido es que el médico haya prescrito el servicio, mas no que lo haya sugerido. La valoración del médico tratante es de tal relevancia que en eventos en los cuales se ha presentado una discrepancia entre el concepto del médico tratante y el del Comité Técnico Científico se ha dado preferencia al primero, justamente por su pericia y su mayor conocimiento de la evolución médica del paciente.ASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

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ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01.

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ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01.

9-13 EL CASO CONCRETO La parte actora solicitó, se le conceda la protección de los Derechos constitucionales fundamentales invocados a que haya lugar, ordenándole a la accionada que de manera inmediata lleve a cabo el procedimiento de ortodoncia prescrito por el médico tratante, además del tratamiento integral POS Y NO POS requerido, derivado de la patología padecida por el menor. El A quo concedió la tutela por la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, ordenando a la ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS, llevar a cabo el procedimiento requerido conforme la prescripción medica obrante a folio 8 y siguientes del expediente. Finalmente faculta a la Alianza Medellín Antioquia EPS-S para que recobre ante la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, el valor de los medicamentos y servicios No Pos que preste al accionante. Inconforme con la decisión la accionada, impugnó el fallo, al considerar que los tratamientos de ortodoncia se encuentran expresamente excluidos del POS. En un pronunciamiento anterior, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-322 de 2012 señaló: “Así las cosas, cuando científicamente no se pueda obtener la recuperación del estado de salud del paciente por el complejo cuadro clínico que éste presenta, se debe entonces propender por

garantizarle el nivel de vida más óptimo a través de todos aquellos elementos que se encuentren disponibles, pues con ocasión de sus enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar situaciones que atentan contra su dignidad humana, entre otras… Precisamente, en la Sentencia T-899 de 2002, la Corte señaló: “(…) En segundo lugar, porque el derecho a la vida, como lo ha establecido esta Corporación implica el reconocimiento de la dignidad humana, es decir, no se trata de la mera existencia, sino de una existencia digna, en la cual se garanticen las condiciones que le permitan al ser humano desarrollar en la medida de lo posible sus facultades.”

También cabe citar la Sentencia T-694 de 2009 , en la cual esta

Corporación indicó: ASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

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ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01. 10-13 “(…) esta Corte ha reiterado que el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables, que permitan subsistir con dignidad y, por tanto, para su protección no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que al hacerse indigna la existencia ha de emerger la protección constitucional.” Así las cosas, si a las personas que tienen aminoradas sus

condiciones de salud no se les salvaguarda su estado bajo unas condiciones tolerables que permitan su subsistencia en forma digna, entonces se les vulneran sus derechos fundamentales, pues no basta que se asuma y se les brinde una prestación de manera simple, sino que ésta debe estar encaminada a asegurar, en todo momento, la dignidad de la persona, razón por la cual no es válido que una empresa prestadora del servicio de salud niegue la autorización y el acceso a un tratamiento, procedimiento, servicio o cualquier otra prestación requerida para, por lo menos, paliar los efectos de la enfermedad”3. Sobre el tema de los reembolsos de los costos de los servicios de salud excluidos del POS a favor de las E.P.S., siguiendo los lineamientos de las Leyes 100 de 1993 y 175 de 2001, la Corte Constitucional ha concluido en sentencia T727 de 2011, que la obligación de efectuar el reembolso están a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantías - FOSYGA, cuando tales servicios se autoricen dentro del Régimen Contributivo, y a cargo de las entidades territoriales en los casos en que los servicios se reconozcan dentro del Régimen Subsidiado así: “Bajo ese contexto, esta Corporación ha señalado que la distribución de competencias entre el FOSYGA y las Entidades territoriales, para efectos de responder por los servicios médicos no incluidos en el POS, busca mantener el equilibrio financiero del sistema de salud, de manera que los recursos que a ellos se le asignen con suficiencia, mantengan su independencia y sean utilizados y aprovechados en las necesidades de los usuario que cada régimen demanden. Sobre el particular, la Corte en Sentencia T-760 de 2008 sostuvo que: Se advierte que los reembolsos al FOSYGA únicamente operan

mantengan su independencia y sean utilizados y aprovechados en las necesidades de los usuario que cada régimen demanden. Sobre el particular, la Corte en Sentencia T-760 de 2008 sostuvo que: Se advierte que los reembolsos al FOSYGA únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda.” El presente caso, se trata específicamente del Derecho a la salud de un adolescente; frente a lo cual, la Corte Constitucional se ha pronunciado

3 Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

CASTEBLONDO

ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01. 11-13 manifestando que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección, y que por tanto el acceso a la salud para estos casos es de carácter fundamental y prevalente. En sentencia T-289/13 manifestó: (…) “De acuerdo al artículo 44 de la Constitución Política de 1991, los derechos de los niños, niñas y adolescentes a la vida, a la

integridad física, a la salud y a la seguridad social son fundamentales y prevalecen sobre los derechos de los demás. La asistencia y protección para que puedan ejercer plenamente sus derechos es una obligación que está a cargo de la familia, la sociedad y el Estado.

Por su parte, el derecho fundamental a la salud definido por la jurisprudencia como “ ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona”, que a la luz de los tratados internacionales “comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado”, debe ser garantizado por el juez constitucional de tal forma que permita vivir dignamente. Además, debe ser protegido inmediatamente si quien alega su amenaza o vulneración es un niño, una niña o un adolescente”. (…)

Respecto al tratamiento de ortodoncia requerido por el menor BRANDOW SMITH CANO CASTELBONDO, se observa a folio 8 Y siguientes del expediente, la historia clínica del joven y los procedimientos formulados por su médico tratante en razón de la patología por éste padecida, lo que justifica la prescripción de un tratamiento de ortodoncia según los requerimientos establecidos por la médico tratante de conformidad con las particularidades del actor. Además de lo anterior, pese a que la EPS accionada manifestó que la ausencia de dicho tratamiento no pone en riesgo la vida del usuario, es claro que por tratarse de un sujeto de especial protección, y de una enfermedad que a largo plazo podría constituir una amenaza para la salud del menor, es procedente tal y como lo manifestó el A-quo, que la EPS lleve a cabo un procedimiento que se encuentra excluido del POS, en aras de garantizar el sano desarrollo del menor. Bajo estos argumentos, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido en

salud del menor, es procedente tal y como lo manifestó el A-quo, que la EPS lleve a cabo un procedimiento que se encuentra excluido del POS, en aras de garantizar el sano desarrollo del menor. Bajo estos argumentos, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido en primera instancia, pues como bien lo reitera la Corte Constitucional “el derecho a la salud implica no solamente la entrega y prestación de aquellos servicios tendientes a obtener la recuperación del paciente, sinoASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

CASTEBLONDO

ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01. 12-13 que además, debe prodigársele todos los elementos o insumos que le aseguren una calidad de vida más óptima y un entorno más tolerable” 4.

Obligación esta de las EPS, quienes podrán repetir en contra de las Entidades Territoriales, tal y como lo ordena la juez de primera instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. SE CONFIRMA la Sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Treinta Administrativo Oral de Medellín. SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta

Administrativo Oral de Medellín. SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y comuníquese la decisión al juzgado de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta Nro. 039

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTES

4 Sentencia T-322 de 2012ASUNTO: IMPUGNACIÓN ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JAIME DE JESÚS CANO CARDONA como agente oficioso de BRANDOW SMITH CANO

CASTEBLONDO

ACCIONADO: ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS y otros.

RADICADO: 05-001-33-33-030-2014-00050-01.

13-13

ÁLVARO CRUZ RIAÑO