TA - 050837333300120120002401-(28-04-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veintiocho (28) de abril de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

ASUNTO: APELACIÓN

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ

DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837333300120120002401

PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO

INSTANCIA: SEGUNDA SENTENCIA: SPO - 155 - AP.

TEMA: Vinculación Laboral en provisionalidad en cargo de carrera vacante definitivamente. Motivación del Acto administrativo de desvinculación.

CONFIRMA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, el doce (12) de agosto de dos mil trece (2013), mediante la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES.

El señor JAIME GARCÍA RODRIGUEZ , obrando por medio de apoderado, instauró demanda contra el MUNICIPIO DE TURBO , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se accediera a las siguientes.

PRETENSIONES.

Que se declare la nulidad de la Resolución N° 367 de 14 de marzo de 2012, mediante la cual se declaró insubsistente al demandante en elAPELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01 2-19 cargo denominado Profesional Universitario de Cobertura, código 219 grado 2; y consecuencialmente se ordene reintegrarlo a un cargo de igual o de superior categoría, y a pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta el reintegro ordenado, sin solución de continuidad.

HECHOS.

Mediante Resolución N° 01356 del 14 de marzo de 2009, se nombró al señor JAIME GARCÍA RODRIGUEZ, en el cargo denominado Profesional Universitario de Cobertura, código 219 grado 2, cargo en el cual prestó sus servicios a la entidad hasta el 14 de marzo de 2012. Que mediante Resolución N° 367 del 14 de marzo de 2012, el Alcalde municipal, declaró insubsistente al demandante, sin que en el acto se expresara motivación o justificación para tal determinación. Que dicho acto se fundamentó en el incumplimiento de las funciones asignadas y en la mejora del servicio, lo cual no es real. Argumenta la parte actora, que frente al incumplimiento de funciones que se señala, la entidad no adelantó investigación alguna y no está demostrado. Dice además, que no se le permitió hacer descargos.

en la mejora del servicio, lo cual no es real. Argumenta la parte actora, que frente al incumplimiento de funciones que se señala, la entidad no adelantó investigación alguna y no está demostrado. Dice además, que no se le permitió hacer descargos. Dijo señalar el procedimiento que seguía el actor para el cumplimiento de sus funciones, afirmó que el resto de profesionales del área de cobertura educativa entregaba los informes al demandante con reporte detallado de las situaciones encontradas. Afirmó que la responsabilidad directa de la actualización y depuración de la matrícula es de cada rector, de acuerdo con los reportes del área de cobertura o cuando se presenta alguna novedad con alguna alumno y que el área de cobertura no recibe beneficios por reportar más alumnos de los reales en el SIMAT, que es el rector quien se beneficia y por eso no le interesa que el área de cobertura haga las auditorías y que el sistema SIMAT es manipulado por varios funcionarios de la administración municipal e incluso por personal que no pertenece a laAPELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01

3-19 Secretaría de Educación. Señaló que la Contraloría General de Antioquia, adelantó proceso de responsabilidad fiscal contra diferentes funcionarios de la Administración al constatar que se seguían cancelando dineros por la totalidad de alumnos del contrato. Que el acto administrativo, se fundamentó en normas derogadas,

como la Ley 443 de 1998, el Decreto 1572 de 1998 y los artículos 105 y 107 del Decreto 1950 de 1973; argumentando la facultad discrecional del nominador para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Señaló como normas violadas, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 121 y 125 de la Constitución Política y el artículo; la Ley 909 de 2004 y Decreto 1227 de 2005. Como concepto de violación expuso que se desconocieron las obligaciones de protección al trabajo como derecho fundamental y que tanto los nombramientos como las remociones se deben hacer con observancia de las normas que regulan la función Pública. Señaló que el derecho fundamental al trabajo está reconocido por los artículos 53, 93, y 94 y las normas internacionales y principios universales que componen el bloque de constitucionalidad. Adujo que gozando el accionante de una estabilidad laboral intermedia por estar vinculado a un cargo con vacancia definitiva, la competencia de la Administración era reglada inequívocamente y para prescindir de sus servicios debía expedir el acto debidamente motivado y previamente debía haberlo escuchado en descargos en relación con el supuesto incumplimiento de sus funciones. Que al demandante no se le permitieron los recursos en la vía gubernativa.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01

4-19 Afirmó que el acto acusado, es violatorio del principio de la dignidad humana, y desatiende los fines esenciales del Estado, el justo

RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01

4-19 Afirmó que el acto acusado, es violatorio del principio de la dignidad humana, y desatiende los fines esenciales del Estado, el justo equilibrio entre los derechos del funcionario y los intereses de la administración. Agregó que el Acto Administrativo demandado adolece de indebida o falsa motivación, entendida como los motivos o razones de hecho y de derecho en que el acto se funda, control de causa de los actos administrativos y/o razón plena del proceso lógico que ha determinado la decisión.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El municipio de TurboAntioquia, contestó la demanda a través de apoderada judicial, aceptando algunos hechos y negando otros.

Como razones de la defensa manifestó, que al demandante, en su cargo de profesional universitario código 19 grado 2, le correspondía coordinar, supervisar y controlar los procesos de la gestión de la cobertura del servicio educativo realizando análisis y verificación; y que no cumplió con dichas funciones. Que el retiro del servicio estuvo ajustado a derecho, toda vez que se trata de un nombramiento en provisionalidad, que no tiene las mismas garantías de un cargo de carrera y que la motivación debe hacerse con las razones explícitas para garantizar el derecho a la defensa. Citando Jurisprudencia del Consejo de Estado, afirmó que el servidor público nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad al poder ser desvinculado de manera discrecional por el nominador y por cuanto puede ser reemplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se refirió a las formas de vinculación como empleado público, para

desvinculado de manera discrecional por el nominador y por cuanto puede ser reemplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se refirió a las formas de vinculación como empleado público, para decir que, las personas nombradas en provisionalidad se asemejan aAPELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01 5-19 los nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción.

Finalmente se opuso a las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, decidió negar las pretensiones de la demanda, considerando que el demandante ocupaba el cargo mediante nombramiento en provisionalidad, y por tanto, para dar por terminado dicho nombramiento, no se necesitaba haber adelantado un procedimiento previo, ni haberlo escuchado en descargos, por no contar con el fuero de estabilidad propio de los empleos de carrera. Que las razones o motivos que tuvo la Administración para la desvinculación se encuentran en el acto administrativo Que ello no significa que el nominador cuente con la facultad discrecional absoluta para retirar a los empleados; puesto que sí cuenta con el deber de señalar los motivos o razones que se convirtieron en las condiciones que posibilitaron el retiro del cargo. Que salta a la vista la ausencia de los controles que le correspondía

ejercer al señor García Rodríguez y que por el contrario, los informes presentados a Rectoría daban a entender que todo marchaba de manera normal y no evidenciaba el problema de la doble matricula que era el problema de fondo que estaba afectando a la Secretaría de Educación del Municipio de Turbo y los correctivos adoptados al respecto. Que el reporte presentado por el demandante de alumnos matriculados por duplicidad o estudiantes reportados al SIMAT sin estar matriculados es mínimo y que tampoco aparecen en los informes las estrategias para corregir esta situación. Concluyó el Despacho que no queda duda de que la Resolución demandada expone de manera clara los motivos de la terminación de la provisionalidad del señor Jaime García Rodríguez y que dichos motivos no son falsos, que la administración no podía bajo ningún concepto dejar pasar por alto estas fallas, puesto que hablar de más de diez mil alumnos de diferencia en los registros, y una sanción deAPELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01 6-19 diecisiete mil millones de pesos pone en entredicho a cualquier entidad.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fundamentó en que el Despacho, no realizó una valoración integral del acervo probatorio allegado al proceso. Como motivos de inconformidad, expresó que para soportar la

decisión, el A-Quó se centró en los resultados de las auditorías realizadas, destacando los hallazgos relacionados con la existencia de mas de 10.000 alumnos fantasma en la base de datos del SIMAT del municipio de Turbo y que ello no es de recibo puesto que se presentaron con la demanda y alegatos, soportes que dan cuenta de la planificación del trabajo del demandante y los informes de cada auditoría realizada sobre los cuales se presentaron informes al Secretario de Educación, en los cuales se detallaban las situaciones encontradas y se notificaban los resultados de la auditoría a cada una de las instituciones educativas; pese a que se demostró en el proceso que la responsabilidad por la depuración del SIMAT era del rector de cada una de las instituciones educativas y que la preocupación del demandante por el adecuado manejo del proceso de cobertura era permanente y ello se refleja en los reportes, encaminados a cerrar la brecha que venía desde otras vigencias con el tema de las matriculas en la localidad. Aseguró que el Juzgado no se pronunció sobre la “ falsa motivación como es la FACULTAD DISCRECIONAL y el supuesto seguimiento realizado que igual resultó ser falso” e insistió en que se le imputaron al demandante irregularidades muy graves sin permitírsele interponer los recursos. En cuanto a la facultad discrecional, sostuvo que esta no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico cuando de se trata de un nombramiento en provisionalidad y que ello es evidente cuanto la Entidad motivó la decisión en jurisprudencia del Consejo de Estado.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01

7-19

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01

7-19 Por último, manifestó su desacuerdo con lo expuesto por el Juzgado en cuanto a la posibilidad de que se retire a empelados nombrados en provisionalidad por razones de interés general y del buen servicio; y en cuanto a la afirmación de que los empleados nombrados en provisionalidad no tienen fuero de estabilidad, por cuanto considera que la discrecionalidad solo es predicable de los empleados de libre nombramiento y remoción.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte actora, en su escrito de alegatos de conclusión, reiteró básicamente los argumentos presentados en su escrito de apelación.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, Procurador Judicial Administrativo, no emitió concepto en el caso objeto estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Procede la Sala, a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, el veintiséis (12) de agosto de dos mil trece (2013) que negó las súplicas de la demanda. Se trata de determinar en el presente asunto, si el acto de terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante, se encuentra viciado de nulidad, por violación de la constitución y la ley, violación de

las normas en que debería fundarse y por falsa motivación o ausencia de ella, tal como lo sostiene la parte actora; o si por el contrario, por tratarse de un empleo en provisionalidad, podía el nominador dar por terminada la relación laboral, en aras del mejoramiento del servicio.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01

8-19 Las razones de inconformidad expresadas por la parte actora en relación con la sentencia impugnada, se refieren a la valoración e interpretación de las pruebas allegadas al expediente; de donde asegura que el Juez de Primera instancia encontró conforme a derecho el acto administrativo, con base en pruebas que demuestran precisamente lo contrario, es decir, que son falsos los motivos de la decisión expresados en el acto administrativo de desvinculación de la demandante; en cuanto al incumplimiento de sus funciones. Lo que se encuentra probado en el expediente. Al plenario obran los siguientes elementos probatorios:  En folios 33 a 36, aparece la Resolución No. 367 del 14 de marzo de 2012 , que da por terminado el nombramiento en provisionalidad de del señor JAIME GARCÍA RODRÍGUEZ y la correspondiente notificación de la misma fecha.  En el folio 37 a 41 del expediente aparece la Resolución 1356 del 28 de julio de 2010 por la cual se hace un nombramiento en provisionalidad al señor JAIME GARCÍA RODRÍGUEZ en el cargo de Profesional Universitario de –Cobertura, código 219 grado 02 adscrito a la Dependencia de la Cobertura de la Secretaría de Educación y

provisionalidad al señor JAIME GARCÍA RODRÍGUEZ en el cargo de Profesional Universitario de –Cobertura, código 219 grado 02 adscrito a la Dependencia de la Cobertura de la Secretaría de Educación y Cultura de Turbo a partir del 28 de julio de 2010 y la correspondiente acta de posesión en el cargo por parte del nombrado en la misma fecha.  En folios 46 y 47, obra un oficio suscrito por el señor alcalde de Turbo, con fecha 14 de abril de 2012, en el cual manifiesta dar respuesta a derecho de petición del señor García Rodríguez, certificando que no se le adelantó alguna investigación disciplinaria o administrativa, a peticionario, sin embargo “se hizo un seguimiento al desarrollo de sus funciones y se pudo constatar la falta de cumplimiento de las mismas” y que ello en conjunto con los resultados de las auditoríasAPELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01 9-19 realizadas por la firma Consorcio C&M BDO -2011, dio elementos de juicio para declararlo insubsistente.  En folios 48 y siguientes, aparecen copias de diferentes comunicaciones realizadas por el señor Jaime García a diferentes funcionarios de la Secretaría de Educación municipal de Turbo, dentro de lo cual se incluye un informe de auditoría presentado por otros dos profesionales universitarios al demandante, en marzo de 2011 y otros

informes y pantallazos del sistema SIMAT. (folios 98 y siguientes).  Hoja de vida del señor Jaime García Rodríguez. (folios 234 a 300)  Informe de la Dependencia de Cobertura, presentado por el señor Jaime García al señor Luis Carlos Machuca, Funcionario de Cobertura; fechado 20 de febrero de 2012. (folios 320 a 328)  Allegado por la apoderada del municipio de Turbo, obra en folios 332 y siguientes, copia del mismo documento relacionado en el ítem anterior y anexo al mismo se encuentra en folios 342 y siguientes, copia de documento en el que se lee: “ 6.6 Dependencia cobertura de segundo nivel 6.6.1 Funciones y perfil del cargo profesional especializado de cobertura” (folios 343 a 346)  En folio 207 en CD, obra informe de auditoría y en folios 202 a 206, obra aclaración por parte del Jefe Oficina Asesora de Planeación y Finanzas, en el cual se lee: En este proceso se fueron verificados un total de 52.983 estudiantes reportados en el Sistema de Información de Matrícula SIMAT, de los cuales se evidenciaron 10.726 hallazgos. Adicionalmente fueron identificados en campo, por la firma auditora un total de 1.282 alumnos nuevos” (…) Dado que el informe indica que a estos alumnos se les viene prestando el servicio educativo el MEN realiza los ajustes pertinentes para que sean reconocidos como población atendida.” La firma Auditora realizó la validación de los hallazgos iniciales encontrados con corte a 31 de diciembre con la matrícula final recolectada de la vigencia 2011, dando lugar a 10.585 hallazgos de auditoria efectivos y 752 alumnos nuevos. Esta validación obedece a

encontrados con corte a 31 de diciembre con la matrícula final recolectada de la vigencia 2011, dando lugar a 10.585 hallazgos de auditoria efectivos y 752 alumnos nuevos. Esta validación obedece a la verificación que las entidades hayan realizado depurando losAPELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01 10-19 inexistentes y que los alumnos nuevos hayan sido cargados al sistema entre agosto y diciembre.” (folio 203)  En audiencias de pruebas celebradas los días 13 y 26 de junio de 2013, se practicó interrogatorio de parte al demandante y el testimonio del señor Luis Carlos Machuca Tirado. (Folios 316 a 319, 347 a 348 y CD anexo).

Análisis legal y jurisprudencial aplicable al Caso Concreto. Para resolver el asunto sometido a consideración de la Sala, es necesario analizar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, pues de acuerdo con la forma de vinculación, será el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral. En este sentido, expresa el inciso primero del artículo 123 de la Constitución: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Igualmente, el artículo 125, expresa: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular,

Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Igualmente, el artículo 125, expresa: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” Ahora, dentro de la categoría de empleados públicos, la regla general,

es que los empleos sean de carrera y las excepciones las constituyen los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

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11-19 El estar vinculado en carrera, implica que se superaron todos los pasos de un concurso de méritos, para poder ser nombrado; y una vez posesionado en propiedad, se adquieren todos los derechos de carrera, y el principal de ellos, es el de la estabilidad, es decir el derecho a no ser removido del cargo, sino por razones Constitucionales o legales.

Se encuentra probado dentro del proceso que el señor JAIME GARCÍA RODRÍGUEZ, desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad, por lo que procede la Sala a analizar la normativa legal pertinente y aplicable, para el caso concreto, la contenida en la Ley 909 de 2004. Señala el artículo 1º de la Ley 909 de 2004: “De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. La misma Ley estipula que se puede nombrar provisionalmente a un empleado en un cargo de carrera vacante temporalmente, por necesidades del servicio y cuando no sea posible encargar a un empleado inscrito en carrera administrativa. El artículo 25 de la citada ley así lo expresó: “Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 señaló las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: “Artículo 41. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de

carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01 12-19 b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del

desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada ;(Inexequible C501 de 2.005) d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. PAR. 1º— <Parágrafo INEXEQUIBLE> PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. (Negrillas de la Sala) …

PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. (Negrillas de la Sala) … El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Al respecto de la motivación de los actos administrativos que declaran la terminación de un nombramiento en provisionalidad, en vigencia de la Ley 909 de 2004, sostuvo el Consejo de Estado - Sección Segunda,APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01

13-19

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01 13-19 en providencia del 12 de octubre de 2011, Radicación número: 0500123-31-000-2005-01435-01(0451-11), que: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en

provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público. La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)” Sugiere el actor en la demanda, que las decisiones en el trámite administrativo deben estar debidamente motivadas, y que la ausencia de expresión de esas verdaderas razones que inspiran el acto constituye un vicio que amerita la declaración de nulidad del acto, pues se desconoce el ordenamiento jurídico superior que le impide al nominador extralimitarse en sus funciones, y porque el acto que declara la insubsistencia debía ser debidamente motivado. Frente al

constituye un vicio que amerita la declaración de nulidad del acto, pues se desconoce el ordenamiento jurídico superior que le impide al nominador extralimitarse en sus funciones, y porque el acto que declara la insubsistencia debía ser debidamente motivado. Frente al cargo de la falsa motivación, ha dicho el Consejo de Estado: “La falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable”1. Resolución del Caso Concreto. En el caso que nos ocupa, el Acto Administrativo mediante el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor, que se encontraba nombrado en el cargo de Profesional Universitario de Cobertura adscrito a la Secretaría de Educación y Cultura de TurboAntioquia, tiene la motivación que a continuación se extracta:

1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Consejera Ponente CLARA FORERO DE CASTRO. Sentencia 19 de marzo de 1998. Radicación Número 1051.APELACIÓN SENTENCIA – LABORAL

DEMANDANTE: JAIME GARCÍA RODRIGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA RADICADO: 050837-33-33-001-2012-00024-01

14-19 … “Que mediante Resolución 1356 del 28 de julio de 2010 el

señor JAIME GARCÍA RODRÍGUEZ identificado con cédula de ciudadanía número 12.001.388, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE COBERTURA CÓDIGO 219 GRADO 2 –adscrito a la dependencia Cobertura de la Secretaría de Educación y Cultura de Turbo Antioquia. Que en razón de su cargo le compete y en general “ Coordinar supervisar y controlar los proceso relacionado con la gestión de la cobertura del servicio educativo .” Lo que significa que es responsable del área de cobertura de la Secretaría de Educación Municipal de Turbo.” Validada la información de matrícula final recolectada de vigencia 2011, se tuvo como hallazgos definitivos 10.545 hallazgos, que se convierten en alumnos que fueron descontados de los recursos del SGP asignado al Municipio de Turbo, por cuanto estos alumnos eran inexistentes o repetidos. (…) Es por eso que se motiva esta resolución en el hecho de los graves perjuicios causados al Municipio de Turbo y gran escándalo al que se vio avocado y denunciado por el Gobierno Nacional … Lo anterior, significa, que desde el punto de vista formal el acto cumple con lo expresado por la Ley 909, en el sentido de que la decisión debe ser motivada; n