TA - -(25-06-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.

SALA PRIMERA DE ORALIDAD.

MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ.

Medellín, veinticinco (25) de Junio de dos mil catorce (2014)

REFERENCIA: VALIDEZ PARCIAL DEL ACUERDO N°. 033 del 2013

EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL

DE SANTA BÁRBARA – ANTIOQUIA-.

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001233300020140003500.

SENTENCIA No. SPO - 264TEMA: Porcentajes mínimos en los aportes solidarios en tratándose de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, acueducto y aseo. Prestación de servicios públicos. Equilibrio entre contribuciones y subsidios. Ley 1450 de

2011. DECLARA LA INVALIDEZ PARCIAL DEL ACUERDO MUNICIPAL.

La Secretaria General del Departamento de Antioquia, en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto Departamental 1554 de 2.012 y por el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política y los artículos 119 y 120 del Decreto 1333 de 1986, envía a este Tribunal el Acuerdo Número 033 de 2013, expedido por el Concejo Municipal de Santa Bárbara (Ant) “POR EL

CUAL SE ESTABLECEN LOS FACTORES DE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCION A

LAS TARIFAS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE

ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO PARA LA VIGENCIA DEL AÑO 2014

Y SUCESIVOS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” a fin de obtener un pronunciamiento parcial acerca de la validez del mismo.REFERENCIA: VALIDEZ PARCIAL DEL ACUERDO N°. 033 del 2013

EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL

DE SANTA BÁRBARA – ANTIOQUIA-.

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00035-00.

2-10

H E C H OS.

1. Que el Concejo Municipal de Santa Bárbara tramitó y aprobó el mencionado Acuerdo, estableciendo en el artículo segundo los factores de subsidio para los suscriptores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

En el mismo artículo se definieron los porcentajes o factores de aporte solidario, de la siguiente forma: “ARTÍCULO SEGUNDO: las entidades que presten los servicios públicos acueducto, alcantarillado y aseo domiciliarios en el Municipio de Santa Bárbara, aplicarán los factores de contribución a las tarifas.

FACTORES DE CONTRIBUCION ESTRATO ACUERDUCTO (SIC) ALCANTARILLADO ASEO ………… ……………………………………………… ESTRATO 6 50% 50% 50% 50%

“

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

La Secretaria General del Departamento de Antioquia, señaló que con el proceder del Concejo Municipal de Santa Bárbara - Antioquia, se

ESTRATO 6 50% 50% 50% 50%

“

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

La Secretaria General del Departamento de Antioquia, señaló que con el proceder del Concejo Municipal de Santa Bárbara - Antioquia, se quebrantaron los artículos 6, 121, 367, 368 y 369 de la Constitución Política, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, el artículo 2º de la ley 632 de 2000, el Decreto 1013 de 2005, la Ley 1450 de 2011 en su artículo 125 y decretos 4924 de 2011, el artículo 5 de la ley 489 de 1998 y el 5 de la ley 286 de 1996.

CONCEPTO DE LA INVALIDEZ.

La autoridad que promovió la solicitud de revisión de acuerdo advirtió que el artículo 367 Superior precisa que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios debe contar con el costo, la solidaridad y laREFERENCIA: VALIDEZ PARCIAL DEL ACUERDO N°. 033 del 2013

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DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00035-00. 3-10 redistribución de ingresos, de esta forma se procura un equilibrio entre las personas de diferentes niveles de ingresos; dijo que en materia tributaria la búsqueda de redistribución de ingresos entre poblaciones acaudaladas y otras con escasos recursos está relacionada con el criterio de progresividad,

pues quienes perciben menores ingresos se benefician de igual forma con la actuación del Estado que quienes reciben mayores rentas y aportan más de sus recursos. Frente al caso concreto, manifestó que el Concejo Municipal de Santa Bárbara en el artículo segundo dispuso un porcentaje de aporte solidario del 50% para los usuarios de estrato 6, contrariando lo dispuesto en el artículo 125 de la ley 1450 de 2011, el cual establece que para el estrato 6 el porcentaje debe ser como mínimo del 60%.

INTERVINIENTES PROCESALES.

A tenor de lo normado por el artículo 121º del Decreto Ley 1333 de 1986, el negocio se fijó en lista por el término de diez (10) días, para que los interesados en defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del Acuerdo lo pudieran hacer. Teniendo también la opción de solicitar la práctica de medios de prueba, habiendo transcurrido el aludido término en silencio, sin que se registrara ninguna intervención ciudadana, ni siquiera de parte de las autoridades del Municipio de Santa Bárbara - Antioquia.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

Procede el Tribunal a pronunciarse en relación con los fundamentos de derecho expuestos por la señora Secretaria General del Departamento de Antioquia acerca de la invalidez del parcial del Acuerdo N° 033 de 2013, expedido por el Concejo Municipal de Santa Bárbara (Ant) “POR EL CUAL SE

ESTABLECEN LOS FACTORES DE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCION A LAS

TARIFAS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO,

ALCANTARILLADO Y ASEO PARA LA VIGENCIA DEL AÑO 2014 Y SUCESIVOS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”REFERENCIA: VALIDEZ PARCIAL DEL ACUERDO N°. 033 del 2013

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DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00035-00.

4-10 Se presenta a la Sala el problema jurídico, consistente en dilucidar si el Concejo Municipal de Santa Bárbara (Antioquia), infringió la ley al expedir el artículo segundo del mencionado acuerdo, estableciendo para los suscriptores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, un porcentaje inferior (50%) para los usuarios de estrato 6, contrariando lo dispuesto en el artículo 125 de la ley 1450 de 2011, el cual establece que para el estrato 6 el porcentaje debe ser como mínimo del 60%. La Sala analizará la competencia que tenía el CONCEJO MUNCIPAL DE SANTA BÁRBARA – ANTIOQUIA, para fijar los porcentajes por aporte solidario en el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de lo normado en la Ley 1450 de 2011.

4. Marco Normativo.

La Constitución Política de 1991 en su artículo 365 dispuso: “ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente

a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”. Seguidamente, el canon 367 ibídem prevé que la ley es el medio a través del cual se determinan las competencias y responsabilidades frente a la prestación de servicios públicos domiciliarios en aspectos tales como la cobertura, financiación, calidad en la prestación y régimen tarifario, último que debe tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos; asimismo indica que serán prestados de forma directa por cada municipio si así es procedente, asignando al departamento el apoyo y coordinación con el municipio para que tal prestación sea posible. Reza el citado artículo:REFERENCIA: VALIDEZ PARCIAL DEL ACUERDO N°. 033 del 2013

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DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00035-00.

5-10 “ARTICULO 367 . La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.” A efectos de que la prestación de los servicios públicos domiciliarios sea universal y de alta cobertura para la población, el texto constitucional 1 faculta a la Nación, departamentos, distritos, municipios y entidades descentralizadas para que concedan subsidios a las poblaciones de menores ingresos y puedan éstas pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. El desarrollo normativo de las previsiones constitucionales, encuentra asidero en la Ley 142 de 1994, en este orden, dentro del territorio jurisdicción del municipio donde deban prestarse los servicios públicos domiciliarios puede hacerlo en forma directa el ente territorial o cualquier otro prestador autorizado para tales efectos 2, dio contenido además al régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, aumentando en forma considerable las tarifas y la participación del capital privado en el sector, de esta forma se dio alcance a las pretensiones de la constituyente

de 1991, toda vez que reconoció la obligación del Estado en asegurar la prestación eficiente de tales servicios y estableció que el régimen tarifario debía estar acorde con criterios especiales como los costos de su prestación y la redistribución de ingresos. Lo anterior conlleva que el precio por los servicios no sea tan alto que impida el acceso de la población a satisfacer sus necesidades básicas, y a que sea proporcional con el ingreso, estructurándose en Colombia de esta manera un régimen con tres elementos básicos: (i) la tarifa, (ii) los subsidios entregados a personas con menores recursos para pagar la tarifa y (iii) las contribuciones cobradas a la población acaudalada y al sector

1 Ver artículo 368 de la Constitución Política. 2 Ver artículo 15 de la Ley 142 de 1994.REFERENCIA: VALIDEZ PARCIAL DEL ACUERDO N°. 033 del 2013

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DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00035-00. 6-10 industrial y comercial en la factura del servicio.

Para determinar los subsidios y contribuciones para servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Ley 632 de 2000 contempló que las entidades prestadoras de estos servicios debían ajustar el porcentaje necesario para que el monto de las contribuciones fuera suficiente a efectos de cubrir los subsidios que se apliquen, respetando los límites establecidos en la ley y manteniendo el equilibrio. Asimismo, dicha ley manda a que las entidades prestadoras destinen los recursos que perciban, por contribuciones, a subsidiar los usuarios con menores ingresos, asignándole al Gobierno Nacional la obligación de

manteniendo el equilibrio. Asimismo, dicha ley manda a que las entidades prestadoras destinen los recursos que perciban, por contribuciones, a subsidiar los usuarios con menores ingresos, asignándole al Gobierno Nacional la obligación de establecer la metodología a seguir para que el equilibrio sea posible (Art. 2

L. 632/00).

Ahora bien, en el año 2010 el Consejo de Estado 3 al analizar la legalidad del Decreto 057 de 2006 expedido por el Gobierno Nacional en cuyo artículo 3° fijó el porcentaje mínimo de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, concluyó que la autoridad se había extralimitado en el ejercicio de sus facultades y decidió declarar la nulidad de tales topes, por las siguientes razones: “Si bien el artículo 2 de la Ley 632 de 2000 dispuso que debía lograrse y mantenerse un equilibrio entre el monto de las contribuciones y los subsidios mediante el ajuste del porcentaje que fuera necesario, dicho ajuste y, por ende, el equilibrio debían determinarse por una metodología que establecería el Gobierno Nacional. Sin embargo, el Gobierno, mediante la norma demandada, ajustó directamente el nivel mínimo del factor sin estar facultado para ello. Conforme a las normas legales invocadas, al Gobierno le correspondía establecer una metodología, esto es, un conjunto de métodos o procedimientos, para calcular el ajuste al porcentaje del factor con el fin de lograr y mantener el equilibrio entre las contribuciones y los subsidios, pero no le correspondía ajustar directamente ese

porcentaje. En efecto, el Decreto acusado fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con el fin de dar cumplimiento al artículo 2 de la ley 632 de 2000. Y como se observa, la norma que es objeto de reglamentación, mediante la disposición acusada, estableció que el Gobierno debía determinar una

3 Sección Cuarta, C.P: Hugo F. Bastidas Bárcenas, 25 de marzo de 2010, Radicación número: 11001-03-27-000-2006-00025-00(16078).REFERENCIA: VALIDEZ PARCIAL DEL ACUERDO N°. 033 del 2013

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DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00035-00. 7-10 metodología para ajustar el porcentaje del factor y así lograr y mantener un equilibrio frente a los subsidios.

Así mismo, la metodología radica en definir una forma o un método o serie de ellos para calcular los ingresos esperados por contribuciones y para estimar los egresos necesarios para atender los subsidios, de manera que ello dé lugar a la determinación de un porcentaje que, aplicado a las contribuciones, resulte el equilibrio esperado legalmente. Sin embargo, se repite, el Gobierno fijó unas tarifas mínimas sin ninguna metodología.

(…) Además, no debe perderse de vista que el "factor" es un impuesto para cuyo establecimiento debe respetarse el principio de legalidad tributaria, conforme al cual, corresponde al Congreso de la República establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente contribuciones parafiscales, en las condiciones que establezca la Ley (150 -12 C.P.). El principio de legalidad es ratificado por el artículo 338 ibídem que señala que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Significa lo anterior que sólo los órganos de representación popular pueden establecer los impuestos y definir los elementos esenciales de los mismos. Pero en este caso, el Ejecutivo, so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria, definió el porcentaje del factor de aporte solidario o de la contribución de solidaridad sin tener competencia para ello, ya que sólo había sido facultado para fijar una metodología. Es evidente, en consecuencia, la incompetencia del Gobierno Nacional para expedir la norma demandada. Prospera el cargo de nulidad.” No obstante lo anterior, para el año 2011, la Ley 1450 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014” , en su artículo 125 precisó que

respecto a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el subsidio otorgado por la entidad prestadora no podía ser superior al 70% de lo que cuesta suministrarlo tratándose del estrato 1, del 40% para el estrato 2 y del 15% para el estrato 3. Respecto a los factores de aporte solidario y de quiénes lo deben pagar, sostuvo la normativa en mención que para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; éstos debían ser como mínimo: (i) el 50% para los suscriptores de estrato 5, (ii) 60% para los de estrato 6, (iii) para el sector comercial el 50%, y, (iv) para el industrial el 30%. “ARTÍCULO 125. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO . Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%)REFERENCIA: VALIDEZ PARCIAL DEL ACUERDO N°. 033 del 2013

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DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00035-00. 8-10 del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%)

para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3. Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%) (..)” Negrillas fuera de texto. Hoy día son estos los factores de aporte solidario y los obligados a pagarlos como suscriptores de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, acueducto y aseo, los que se encuentran vigentes y delimitan las facultades en que deben actuar los concejos municipales a la hora de determinarlos. Caso Concreto. El Concejo Municipal de Santa Bárbara (Ant) expidió el Acuerdo N° 033 de 2013, fijando en su artículo segundo los porcentajes de contribuciones como aporte solidario a los suscriptores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en un porcentaje del 50% a los usuarios de estrato 6. De conformidad con la normativa y jurisprudencia expuesta, se tiene que si bien el artículo 3° del Decreto 057 de 2006 expedido por el Gobierno Nacional que en principio había señalado cargos mínimos para los aportes solidarios tratándose de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y

aseo; fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en tanto el Gobierno tenía era facultades para fijar una metodología que permitiera a las entidades prestadoras lograr un equilibrio entre contribuciones y subsidios y no a establecer el monto mínimo, aunado al hecho de desconocer el principio de legalidad de los tributos; la Ley 1450 de 2011 en su artículo 125 volvió a traer estos factores mínimos de aportes solidarios, disposición que se encuentra vigente y por consiguiente delimita el ejercicio de las funciones constitucionales y legales de los Concejo Municipales. Luego, observa la Sala que el Concejo Municipal de Santa Bárbara en el acuerdo cuya validez se estudia, no respetó la disposición legal al establecer un porcentaje de aporte solidario para los usuarios de estrato 6 inferior alREFERENCIA: VALIDEZ PARCIAL DEL ACUERDO N°. 033 del 2013

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DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00035-00. 9-10 60%, como quiera que la Ley 1450 de 2011, señaló que dicho porcentaje seria de 60% y no del 50%.

En razón de ello, se tiene que el desconocimiento de la norma superior afecta la validez del Acuerdo N° 033 de 2013, puesto que para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; los factores de aporte solidario deben ser como mínimo: (i) el 50% para los suscriptores de estrato 5, (ii)

60% para los de estrato 6, (iii) para el sector comercial el 50%, y (iv) para el industrial el 30%, y no un porcentaje inferior, como se hizo al asignar un porcentaje del 50% para los s uscriptores de estrato 6, infringiéndose claramente la ley. En conclusión y de conformidad con lo mencionado en acápites anteriores, le asiste razón a la Señora Secretaria de la Gobernación de Antioquia respecto de los motivos de impugnación planteados frente al artículo segundo y del Acuerdo 033 de 2013 expedido por el Concejo Municipal de Santa Bárbara. En consecuencia se declarará la invalidez parcial del artículo segundo de dicho acuerdo, en cuanto fijó para el estrato 6, un porcentaje inferior al 60%. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A: PRIMERO: DECLÁRASE LA INVALIDEZ PARCIAL del Acuerdo No. 033 de 2013 expedido por el Concejo Municipal de Santa Bárbara “POR EL CUAL SE

ESTABLECEN LOS FACTORES DE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCION A LAS TARIFAS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO PARA LA VIGENCIA DEL AÑO 2014 Y SUCESIVOS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” . En tal sentido se declara la

invalidez parcial del artículo segundo de dicho acuerdo, en cuanto fijó para el estrato 6, un porcentaje de aporte solidario inferior al 60% como lo indica la norma.REFERENCIA: VALIDEZ PARCIAL DEL ACUERDO N°. 033 del 2013

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DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00035-00.

10-10 SEGUNDO.- COMUNÍQUESE esta decisión al señor Alcalde y al Presidente del Concejo Municipal de Santa Bárbara - Antioquia. TERCERO.- DEVUÉLVANSE las diligencias a la oficina de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y fue aprobada en Sala de la fecha como consta en el ACTA NÚMERO. _____.

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTES

ÁLVARO CRUZ RIAÑO