TA ANT - 05-001-23-33-000-2016-00745-00-(03-12-2021)

RÉGIMEN LEGAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES – El estatuto docente dispuso que los educadores que prestan sus servicios en entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial. Sin embargo, el mismo no reguló lo relativo a las pensiones de jubilación u ordinarias, y por lo tanto, se aplicaban la disposiciones del Decreto 3135 de 1968, la Ley 6° de 1985 y la Ley 33 de 1985 / LEY 33 DE 1985 - Impuso como requisito el contar con 55 años de edad, sin diferenciar si se es hombre o mujer / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – La ley 100 de 1993 dispuso que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social / ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 - Las personas que se vincularon al magisterio con posterioridad a la expedición de la ley (el 26 de junio de 2003), están cobijadas por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social / PROHIBICIÓN DE DEVENGAR DOBLE ASIGNACIONES DEL ERARIO – La ley 4 de 1992 preceptúa que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Sin embargo, una de las excepciones es para asignaciones que a la fecha de entrar en vigencia

la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionadosEl goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, los educadores pueden percibir la pensión de jubilación y el salario.

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979, ley 91 de 1989, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003, ley 4 de 1992.

NOTA DE RELATORÍA: Se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 09990 del 3 de septiembre de 2012 y 00903 del 24 de enero de 2013, en cuanto ordenaron que la pensión se haría efectiva a partir de la fecha en que se acredite el retiro definitivo del servicio. En su lugar se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer la pensión de jubilación especial a la señora María Elena Castro Salazar a partir de la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, sin necesidad del retiro del servicio.2

Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2016-00745-00 María Elena Castro Salazar vs Fonpremag y otro

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, tres (3) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02056

Radicado: 05-001-23-33-000-2016-00745-00

Instancia: PRIMERA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO LABORAL

Demandante: MARÍA ELENA CASTRO SALAZAR

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG Y OTRO MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ De conformidad con los artículos 179 y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, se procede a proferir sentencia de primera instancia.

I. ANTECEDENTES La señora María Elena Castro Salazar presentó demanda por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag3 y el municipio de Medellín en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “Primera: Que es nula la Resolución No. 9990 del 03 de septiembre de 2012, dictada por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, como Representante del Ministerio de Educación

1 En adelante CPACA 2 En adelante CPACA 3 En adelante Fonpremag3 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2016-00745-00

María Elena Castro Salazar vs Fonpremag y otro Nacional ante el Municipio de Medellín y ante el Fo ndo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se aprueba parcialmente el reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación de la demandante, ya que le acepta la pensión "A partir de la fecha en que acredite el retiro definitivo del servicio...", como docente de vinculación Municipal Recursos Propios.

Segunda: Que es, igualmente, nula la Resolución No. 903 del 24 de enero de 2013, dictada por el mismo Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, Resolución que negó la reposición, concretamente interpuesta contra la Resolución No. 9990 de 03 de septiembre de 2012.

Tercera: Visto o leído lo anterior, y como consecuencia de lo mismo, que es obligación de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, REGIONAL ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, confirmar en favor de la educadora demandante, MARÍA ELENA CASTRO SALAZAR, quien se identifica con la C.C. 32.332.233 de Envigado, Antioquia, la pensión de jubilación aprobada por la primera Resolución, pero SIN LA OBLIGACIÓN DE RETIRARSE DEL SERVICIO, por ser precisamente del ramo docente.

Cuarta: Que la pensión, originalmente bien liquidada, y sin la obligación de retirarse para cobrarla, debe tener los incrementos legales cada año.

Quinta: Que, a manera de indemnización, la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional de Antioquia (Medellín), debe pagar en favor de la demandante, los intereses de ley (indexación) por las sumas dejadas de recibir, por concepto de jubilación, por la demandante y hasta el momento en que se le cancelen las correspondientes mesadas atrasadas y desde el momento en que cumplió los requisitos de edad y tiempo servido.

Sexta: Que el Secretario de Educación del Municipio de Medellín, como Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Municipio y ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio debe dictar el correspondiente acto administrativo, que haga efectivo el derecho reconocido por el Tribunal Administrativo de conocimiento, en el plazo establecido por los artículos correspondientes del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Y que, en caso de que no lo cumpla, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio pague a partir del segundo mes los intereses de mora establecidos para estos casos. (…)”4. (Negrillas de origen).

Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “1. La demandante, según los certificados de tiempo de servicio que se presentaron con la Solicitud de pensión y que se presentarán en las pruebas, comenzó a trabajar como docente (profesor) oficial del Municipio de Medellín (Recursos propios) el 11 de febrero de 1985 y actualmente está vinculada en las mismas condiciones.

2. La docente demandante en este proceso, según la primera de las Resoluciones demandadas, cumplió el estatus de jubilada el 13 de febrero de

2010. Según el certificado de tiempo de servicio que se presenta acredita 28 años de servicio o 10.253 días de trabajo.

4 Folios 2 a 44

Resoluciones demandadas, cumplió el estatus de jubilada el 13 de febrero de 2010. Según el certificado de tiempo de servicio que se presenta acredita 28 años de servicio o 10.253 días de trabajo.

4 Folios 2 a 44 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2016-00745-00 María Elena Castro Salazar vs Fonpremag y otro

3. Según lo dice la primera de las Resoluciones demandadas, la demandante solicitó pensión ordinaria al Fondo de Prestaciones del Magisterio, al cual está afiliada por ley, el 13 de junio de 2012.

4. El Fondo de Prestaciones del Magisterio, a pesar de las normas que hay sobre compatibilidad de pensión y sueldo, le aprobó a la demandante su pensión pero a partir del día de aceptación de su renuncia, es decir, a partir del retiro del servicio. (…)5”

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 13, 23, 46, 48 de la Constitución política, parágrafo del artículo 2 y artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la Ley 6 de 1945, la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, el Decreto Legislativo 2285 de 1955, el Decreto Ley 224 de 1972, el Decreto 2277 de 1979, el artículo del Decreto 1042 de 1978, el articulo 3 del Decreto 524 de

1975, el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978, el Decreto 2285 de 1955 y el Decreto 224 de 1972. Como concepto de violación señala: “(…) 1. Es bueno recordar que la Ley 962 de 2005 suprimió los Delegados del Ministerio de Educación de Educación ante las entidades Territoriales y ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y sus funciones se las asignó a los Secretarios de Educación y no a funcionarios subalternos como quien firma la primera de las Resoluciones demandadas. (…)

3. Muy importante es decir que, peses a lo que han dicho algunos Despachos Judiciales en el sentido que el magisterio oficial no tiene normas especiales, ocurre todo lo contrario.

Porque la misma Ley 91 de 1989, que es muy posterior a la Ley 33 de 1985, establece que al magisterio oficial vinculado el 31 de diciembre de 1989 se le deben aplicar las normas que estaban vigentes antes de iniciarse la nacionalización que, según la Ley 43 de 1975 comenzó el 1 o. De enero de

1976. Y, en la entidad territorial en que trabajaba el demandante se aplicaba la Ley 6a. Del año 1945.

Lo anterior, sin contar con las normas muy especiales que existen sobre compatibilidad de pensión y sueldo, para algunos educadores, y las mismas normas que permiten la doble pensión. Todas esas son normas que permiten pensar, sin ningún esfuerzo mental, y afirmar que el magisterio (por lo menos

los antiguos maestros) sí tienen una legislación especialísima. (…)”6.

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA 4.1 Contestación municipio de Medellín En escrito de contestación visible a los folios 73 a 90, la entidad se opone a las pretensiones y como argumento de defensa manifiesta lo siguiente: “(…) La Secretaría de Educación Municipal tuvo conocimiento de dicho procedimiento y su culminación, pues dicha unidad administrativa cumple con

5 Folios 5 a 7 6 Folios 7 a 175 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2016-00745-00 María Elena Castro Salazar vs Fonpremag y otro unas funciones dentro del proceso del reconocimiento de dicha prestación social, pero no como obligada directa, que para estos eventos la Secretaría de Educación Municipal no actúa en representación del municipio de Medellín, sino como una mera amanuense del gobierno Nacional, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 3 del Decreto Naciona l No. 2831 del 16 de agosto, según el cual la Secretarías de Educación certificadas o la dependencia que haga sus veces, atenderá las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. (…) De todo lo anterior se concluye que no es Medellín la entidad pública llamada a responder por el reajuste pensional demandado, pues la participación de la Secretaría de Educación se ha limitado a dar tramite a la petición, pero dentro

de los parámetros que fija el Gobierno Nacional a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no solo es improcedente nuestra vinculación, sino además cualquier condena que pretenda el reconocimiento económico a favor de la parte actora. (…)”. Propone como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica7. 4.2 Fonpremag Pese a ser notificada 8, guardo silencio dentro de la oportunidad concedida para contestar la demanda.

V. TRÁMITE DEL PROCESO La demanda se admitió en providencia del 8 de abril de 2016 9 y se notificó a las entidades demandadas mediante correo electrónico del 2 de mayo de

201710. La entidad demandad municipio de Medellín la contestó con el escrito radicado el 24 de agosto de 2016 11, Fonpremag guardó silencio. En la realización de la audiencia inicial 12 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Luego de recaudada la prueba documental, se corrió traslado a las partes para alegar en auto del 13 de septiembre de 2018 13 y el proceso paso a despacho para sentencia el 14 de noviembre de 201814.

VI. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 18 de enero de 2018 15 se fijó como fecha para realizar la diligencia el 23 de mayo de 2018, audiencia que se surtió de acuerdo al trámite establecido en el artículo 180 del CPACA. En la diligencia 16 se decidió sobre el saneamiento del trámite, las excepciones previas y no

7 Folio 89 frente y vuelto 8 Folios 99 a 105 9 Folio 53 10 Folios 99 a 105 11 Folios 67 a 98 12 Folios 111 a 114 13 Folio 170 14 Folio 185 15 Folio 107 16 Folios 111 a 1146 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2016-00745-00 María Elena Castro Salazar vs Fonpremag y otro prosperó ninguna; la fijación del litigio, la posibilidad de conciliar, las medidas cautelares y el decreto de pruebas.

VII. AUDIENCIA DE PRUEBAS En virtud del inciso final del artículo 179 del CPACA se consideró innecesario fijar fecha para dicha diligencia17.

VIII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 8.1 Parte demandante En escrito radicado el 20 de septiembre de 2018 18 presenta escrito de alegaciones reiterando los fundamentos de derechos citados en la demanda, así como el concepto de violación. 8.2 Municipio de Medellín No emitió pronunciamiento en esta etapa procesal. 8.3 Fonpremag En escrito radicado el 8 de octubre de 2018 19 se pronuncia pero refiriéndose a la liquidación de la pensión con nuevos factores salariales.

IX. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

X. CONSIDERACIONES 10.1 Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 152 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer de este proceso en primera instancia. 10.2 Material probatorio Obran en el expediente los siguientes documentos: - Resolución No. 09990 del 3 de septiembre de 2012 20 “Por medio de la cual se reconoce una pensión de jubilación especial” proferida por el

17 Folio 114 18 Folios 173 a 178 19 Folios 179 a 184 20 Folios 27 y 28 y 93 y 947 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2016-00745-00 María Elena Castro Salazar vs Fonpremag y otro municipio de Medellín en favor de la señora María Elena Castro Salazar; notificada el 17 de septiembre de 201221. - Resolución No. 00903 del 24 de enero de 2013 22 “Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución No. 09990 del 3 de septiembre de 2012 que reconoció una pensión de jubilación especial”, proferida por el municipio de Medellín. - Escrito de reposición 23 interpuesto en contra de la Resolución No. 09990 del 3 de septiembre de 2012. - Copia de la cédula de ciudadanía de la demandante24. - Copia del registro civil de nacimiento de la demandante25. - Formato único para la expedición de certificación de tiempo de

servicios de la demandante26. - Respuesta a exhorto No. 304727 10.3 Problema jurídico La Sala debe establecer si dentro del régimen aplicable a los docentes es procedente condicionar el pago de la pensión a la fecha en que se acredite el retiro del servicio y, si en consecuencia, la pensión de vejez que devenga la demandante resulta compatible con el salario, en consideración a su condición de docente oficial. 10.4 Régimen legal de la pensión de jubilación de los docentes Las prestaciones sociales de los docentes han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acorde a lo estipulado en las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 2339 de 1971, disposiciones en las que se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general. En un principio la norma que regulaban las prestaciones oficiales del sector público nacional y sector privado era la Ley 6 de 1945, la que luego se extendió a los empleados de los niveles departamental y municipal. Esa normatividad consagró como requisitos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación tener cincuenta (50) años de edad sin distingo de sexo y haber laborado veinte (20) años de servicios de manera continua o discontinua para el Estado. Con posterioridad se expidió el Decreto 3135 de 1968, mediante el cual se reguló lo referente a la jubilación en el orden nacional, conservándose, para

el orden territorial las disposiciones contenidas en la Ley 6° de 1945, lo que se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.

21 Folio 29 y 95 22 Folios 31 y 32 23 Folios 33 a 40 24 Folio 44 25 Folio 45 26 Folios 46 a 49 y 91 a 92 27 Folios 119 a 1678 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2016-00745-00 María Elena Castro Salazar vs Fonpremag y otro El estatuto docente aparece en el Decreto No. 2277 de 1979 en el que se dispuso que los educadores que prestan sus servicios en entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial , sin embargo, en el mismo no se reguló lo relativo a las pensiones de jubilación u ordinarias, por lo tanto, se les aplicaban la disposiciones del Decreto 3135 de 1968, la Ley 6° de 1985 y la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, modificado por el canon 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma como se liquida la pensión de jubilación, y se indica lo siguiente: “(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de

Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La Ley 33 de 1985 estableció el requisito de la edad sin distinción alguna sobre el sexo, es decir, que se impuso como requisito el contar con cincuenta y cinco (55) años de edad, sin diferenciar si se es hombre o mujer, sin embargo, con la expedición de la Ley 71 de 1988 28 se dio tal distinción, es decir, se determinó que si es mujer debe cumplir con el requisito de tener cuenta y cinco (55) años y sesenta (60) años para los hombres. Con el fin de proteger a las personas próximas a pensionarse del tránsito legislativo, y que por ende se encontraban próximas a pensionarse con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 6° de 1945, es decir, cincuenta (50)

años de edad y veinte (20) años de servicio, la Ley 33 de 1985 estableció una transición, por medio de la cual, se le conservarían los derechos a la persona para pensionarse según los requisitos de la norma anterior, siempre y cuando estuviera dentro de la clasificación que la misma disposición señala en el parágrafo 2 y 3 de la siguiente manera: “Parágrafo 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

28 “Articulo 7. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.”9 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2016-00745-00 María Elena Castro Salazar vs Fonpremag y otro Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán

derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. (Subrayas fuera del texto) Esta transición se aplicó a todos los empleados oficiales, ya sea del orden nacional, departamental o municipal sin distinción alguna y solo se excepciona para quienes gocen de un régimen especial y para quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza justifique tal excepción. Con el proceso de nacionalización de la educación se expidió la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dispuso que los docentes nacionalizados vinculados a partir del 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen vigente en la entidad territorial, es decir, la Ley 33 de 1985. Así pues, por remisión de la Ley 91 de 1989, a los docentes les es aplicable la Ley 33 de 1985. Con la expedición de la Ley 91 de 1989 se cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional.

Respecto del régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente: “(…) A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: (…) B . Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o . de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional ”. (Subrayas de la Sala) Posteriormente, se profirió la Ley 115 de 1994 29 la cual remitió a lo previsto en las Leyes 60 de 1993 y 91 de 1989, las cuales no consagran un régimen especial para los docentes, por lo que se sigue aplicando el régimen general ordinario previsto en la Ley 33 de 1985. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 30 se dispuso en el artículo 279 que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

29 Diario Oficial No. 41.214 de 8 de febrero de 1994 30 Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 199310

Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2016-00745-00 María Elena Castro Salazar vs Fonpremag y otro Magisterio no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en este estatuto, dicha norma previo: “Artículo. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...). (Negrillas de la Sala) Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en materia de pensión de vejez ordinaria y por lo tanto las prestaciones de los docentes continúan sometidas al régimen legal anterior correspondiente a la Ley 33 de 1985. También la Ley 812 de 200331 previo en el artículo 81: “Articulo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido

“Articulo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)” En el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 32 se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de dicha ley, esto es, la Ley 33 de 1985, puesto que esta es la norma que se venía aplicando al momento de la entrada en vigencia de la Ley 812

31 Diario Oficial No. 45.231 de 27 de junio de 2003. 32 a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada

en vigencia de la mencionada ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se le respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.11 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2016-00745-00 María Elena Castro Salazar vs Fonpremag y otro de 2003. Es decir que, nada cambió respecto de la norm atividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes que hasta la fecha habían sido vinculados como tal, el cambio se presentó para las personas que se vincularon al magisterio con posterioridad a la expedición de la ley (el 26 de junio de 2003), personal que se regiría por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social. Luego se expidió el Decreto 3752 de 2003, reglamentario de las Leyes 91 de

1989, 715 de 2001 y 812 de 2003, en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que se indicó expresamente en el artículo 2º lo siguiente: “Artículo 2°. - Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes (…)”. (Subrayas fuera del texto). Es cierto que los decretos reglamentarios no pueden, por nivel de jerarquía de las normas desconocer derechos o imponer otras obligaciones no contenidas en la norma objeto de reglamentación, pero debe tenerse en cuenta que tal presupuesto en este caso no ocurrió. El Decreto 3752 de 2003 no creó ni cercenó derecho alguno, lo que procuró fue fijar el alcance de la norma, teniendo en cuenta que la Ley 812 de 2003 no est ableció un nuevo régimen especial en materia de pensión para los maestros, sino que simp