TA ANT - 05-001-23-33-000-2020-04057-00.-(04-05-2022)

RÉGIMEN DE LOS DOCENTES – En el ramo docente, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 previó la pensión de sobrevivientes para el evento en que el causante no haya cumplido el requisito de edad de la siguiente manera: “En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años” / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - En el Sistema General de Seguridad Social se exige para acceder a la pensión de sobrevivientes los requisitos contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 - El derecho a la pensión de sobrevivientes lo tienen los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los requisitos señalados en la ley - El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los afiliados del Fondo Nacional del Magisterio de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social - La Sección Segunda del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha dicho que los regímenes que se excepcionan de la aplicación

de la Ley general, deben emplearse solo en el caso de que la norma especial resulte más favorable que la general, pues su objeto es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad.

FUENTE FORMAL: Decreto 224 de 1972, Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que en eventos como este, en los cuales se reclama el derecho a la pensión de sobreviviente, se debe acudir a la norma general de pensiones en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad, pues no hay duda de que los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

–FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00. 2-18 de 1972. Conforme lo anterior, la Sala considera que la actora sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues el docente al momento de su muerte contaba con más

de 3 años de servicios prestados al magisterio, tiempo que es homologable a las 50 semanas de cotización previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de

1993.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

–FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00.

3-18 República de Colombia Tribunal Administrativo De Antioquia SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, cuatro (4) de mayo dos mil veintidós (2.022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO –FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00.

SENTENCIA No. SPO –115

TEMA: Pensión de sobreviviente. Aplicación de la norma general, Ley 100 de 1993, por ser más favorable frente al Decreto 224 de 1972. CONCEDE PARCIALMENTE.

SENTENCIA ANTICIPADA.

Se procede por la Sala a dictar sentencia anticipada en el presente proceso

de conformidad con el artículo 13 del Decreto 806 de 2020 y en especial, del artículo 42 de la Ley 2080 del 2.021.

ANTECEDENTES.

La señora MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS , por medio de apoderada promovió demanda Contencioso Administrativa por el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho laboral en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG, para que previo el trámite señalado en el proceso ordinario contencioso administrativo, con citación de la entidad demandada y del Ministerio Público, se acceda a las siguientes:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

–FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00.

4-18 PRETENSIONES Se sintetizan de la siguiente manera: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la petición presentada el 20 de agosto de 2.020, por medio del cual se le negó a la señora Marta Marleny Cardona Ceballos el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su cónyuge, señor Fabio de Jesús Zuluaga Ciro. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a la actora, la pensión de sobreviviente, a partir de la

muerte del señor Fabio de Jesús Zuluaga Ciro, ocurrida el día 2 de junio de 2004. Que las sumas de dinero reconocidas, se cancelen debidamente indexadas. Finalmente, que se condene en costas a la demandada. HECHOS Se resumen de la siguiente manera: Se narra en la demanda que la actora el 29 de marzo de 1.990, contrajo matrimonio católico con el señor Fabio de Jesús Zuluaga Ciro, con quien convivió hasta el 2 de junio de 2.004, momento en que él falleció. Que fruto de esa unión, nacieron tres hijos. Que su esposo laboró como docente nacional al servicio del Departamento de Antioquia, entre el 18 de abril de 2001 al 2 de junio de 2004. Es decir, por espacio de tres (3) años, un (1) mes, catorce (14) días y que tanto ella como sus hijos, que eran menores de edad, dependían económicamente del causante. Que solicitó ante la demandada el 21 de julio de 2.005, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y le fue negada por considerar que la ley 100 de 1.993, no resulta aplicable a los docentes afiliados al fondo nacionalMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

–FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00. 5-18 de prestaciones sociales del magisterio. Que la norma aplicable, es el art. 7 del Decreto N°224 de 1972, el cual consagra que para que haya lugar a la pensión de sobreviviente es necesario que el docente haya laborado por lo menos 18 año continuos.

Que nuevamente solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente el 24 de agosto de 2.020 y a la fecha la demandada no ha dado respuesta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN.

Menciona que la entidad demandada, al negar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la señora Marta Marleny Cardona Ceballos, vulneró los derechos a la favorabilidad y seguridad social, toda vez que debió aplicar el Régimen General de Seguridad Social consagrado en la Arts. 46, 47 y 288 de la Ley 100 de 1993. Entre las disposiciones violadas relacionó: Los artículos 138, 155 num.2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículos 4, 13, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. Art. 12 de la Ley 797 de 2003. Art. 7 Decreto 224 de 1972. Que analizada la norma especial aplicable a los docentes contenida en el Decreto N°224 de 1972, existe una diferencia ostensible entre ésta y la Ley 100 de 1993, ya que la primera norma exige 18 años de servicios

para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo cual conllevaría a una afectación que no se compadece con los dictados de justicia; mientras que la segunda sólo requiere 50 semanas de cotización en los últimos 3 años. Que por lo anterior, y en aplicación a los principios de favorabilidad e igualdad, a través de variada jurisprudencia, se ha otorgado a los beneficiarios del docente la pensión de sobreviviente conforme a las previsiones del régimen general de pensiones, por lo que solicita se acceda las pretensiones de la demanda.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00.

6-18 ACTUACIONES PROCESALES La demanda fue admitida mediante auto del 09 de diciembre de 2.020, se procedió a realizar la notificación a la demandada, quien contestó oportunamente.

DEFENSA.

Es su escrito, se opuso a las pretensiones invocadas, sosteniendo que los actos administrativos acusados de nulidad fueron expedidos conforme a las normas que regulan la prestación y que la demandante no ha logrado desvirtuar su legalidad. Que no es posible entrar a reconocer una prestación económica sin estar debidamente ajustada a la ley, toda vez que la parte activa no cumple con

los requisitos exigidos por el Decreto N°224 de 1972, norma aplicable al caso. Propuso excepciones previas y de mérito en su defensa . Litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad de los actos, improcedencia de la indexación, caducidad, prescripción, y la genérica. Las previas fueron resueltas por auto de 9 de septiembre de 2.021, declarándose no probadas y las de mérito, se dispuso que se resolverán en la sentencia. Mediante auto del 12 de octubre de 2.021 se decretaron como pruebas los documentos aportados al expediente por las partes y al no ser necesario la práctica de ninguna prueba, se corrió traslado por diez (10) días a las partes y al Ministerio Publico, para que presentaran, por escrito las alegaciones, advirtiendo que se dictaría sentencia anticipada, en los términos del decreto 806 de 2.020 y en especial, del artículo 42 de la Ley 2080 del 2021 el cual establece la posibilidad de dictar sentencia anticipada antes de la audiencia inicial1.

1 En los siguientes eventos: “a) se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

–FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

–FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00.

7-18 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó escrito de alegatos en el que reiteró que la actora tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de sobreviviente por la muerte de su cónyuge, el docente Fabio de Jesús Zuluaga Ciro, con fundamento en lo dispuesto en el régimen general de pensiones, por resultarle más favorable. Que obra en el proceso prueba de la vinculación y tiempo de servicios del causante, como también de su vínculo marital con la actora y el parentesco con sus hijos quienes eran menores para el momento de su fallecimiento, que por tanto, dependían económicamente de sus ingresos. Por lo anterior, solicita se acceda a las pretensiones y se reconozca y pague a favor de la señora Marta Marleny Cardona Ceballos, pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su cónyuge Fabio de Jesús Zuluaga Ciro. La demandada en sus alegatos realizó un análisis normativo sobre la pensión de sobreviviente y sustitución pensional a la luz de la ley 100 de 1.993. Así mismo, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre el tema y manifestó que, una vez verificado el tiempo de servicio y salarios expedido por el ente territorial, el causante laboró al servicio del Departamento de Antioquia por 3 años, 1 mes y 14 días y falleció a la edad de 40 años. Que el artículo 279 de la ley 100 de 1993 exceptúa a los docentes afiliados

expedido por el ente territorial, el causante laboró al servicio del Departamento de Antioquia por 3 años, 1 mes y 14 días y falleció a la edad de 40 años. Que el artículo 279 de la ley 100 de 1993 exceptúa a los docentes afiliados al fondo, del régimen de seguridad social ya que la naturaleza de las prestaciones sociales de los docentes se ratifica en la ley 91 de 1989 y 115 de 1994. Que el régimen aplicable al docente era el Decreto N°224 de 1972, cual exigía cumplir con el requisito de al menos 18 años de servicios continuos. Por lo anterior solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el régimen que cobijó al docente al momento de su fallecimiento y que no se condene en costas a la demandada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICOMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

–FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00.

8-18 La señora Procuradora 112 Judicial Administrativa, delegada ante este Despacho, no presentó concepto respecto al caso en estudio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Teniendo en cuenta lo anterior, el problema jurídico , se centra en determinar si le asiste el derecho la actora al reconocimiento de la pensión

de sobreviviente, en calidad de cónyuge del docente Fabio de Jesús Zuluaga Ciro, con fundamento en las disposiciones del régimen general contenido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 o si por el contrario, debe negarse las pretensiones, toda vez que existen normas especiales que rigen a los docentes en materia prestacional. Para efectos de dar solución a la controversia, se tendrá en cuenta el siguiente marco normativo y jurisprudencial: Análisis legal y jurisprudencial aplicable al caso concreto Régimen aplicable a los docentes y Régimen General de la Ley 100 de 1993. En el ramo docente, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 previó la pensión de sobrevivientes para el evento en que el causante no haya cumplido el requisito de edad en los siguientes términos: “Artículo 7º.-En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos , el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Subrayas intencionales de la Sala).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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de la Sala).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00.

9-18 De otra parte, en el Sistema General de Seguridad Social se exige para acceder a la pensión de sobrevivientes los requisitos contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que señala: “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES . Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”. (…) En lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el

artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala: “ARTICULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

“ARTICULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”. (…) A partir de las disposiciones transcritas, se tiene que, el derecho a la pensión de sobrevivientes lo tienen los miembros del grupo familiar delMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

–FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00. 10-18 afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los requisitos antes señalados.

Ahora, la cuantía de esta depende de la calidad de afiliado o pensionado y

de las semanas cotizadas, así: “ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. (…)” Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los afiliados del Fondo Nacional del Magisterio de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social de la siguiente forma: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES . El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1986 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)” (Subrayas intencionales de la Sala). En ese orden y con base en la anterior normativa, en principio la actora para poder acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en el Decreto 224 de 1972, debe cumplir con los requisitos exigidos, esto es, acreditar que su cónyuge - docente al momento de su muerte, hubiera laborado al menos 18 años de servicio, lo anterior, dada la especialidad de la norma y a la exclusión del régimen general de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha dicho que los regímenes que se excepcionan de la

a la exclusión del régimen general de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha dicho que los regímenes que se excepcionan de la aplicación de la Ley general, deben emplearse solo en el caso de que la norma especial resulte más favorable que la general, pues su objeto es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y noMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

–FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00. 11-18 tornarse en elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad.

En Sentencia de 6 y 11 de noviembre de 2020 2, la Subsección (A), C.P. Carmelo Perdomo Cueter, manifestó: “tal como lo precisó el a quo en la sentencia recurrida, encuentra la Sala que la parte interesada colma los presupuestos del régimen general establecido en el citado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que la finada docente Diana Mirella Fonseca Chamorro había cotizado más de cincuenta (50) semanas al sistema, «dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento». Así las cosas, de acuerdo con los anteriores supuestos y las consideraciones expuestas en esta providencia, los requisitos que prevé el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son

anteriores al fallecimiento». Así las cosas, de acuerdo con los anteriores supuestos y las consideraciones expuestas en esta providencia, los requisitos que prevé el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son «menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a l[os] [menores beneficiarios] […] le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial» , todo ello en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad .” (Negrilla para resaltar).

En Sentencia de 8 de julio y 11 de noviembre de 2021, la Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez3, manifestó: “es posible afirmar que, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política . (Negrilla para resaltar). Así las cosas, y teniendo en cuenta que la aplicación del régimen especial previsto para los docentes en el caso concreto, Decreto Ley 224 de 1972 y Ley 33 de 1973, da lugar a un trato desfavorable a

las pretensiones de la demandante, la Sala estima acertada la decisión del a-quo en cuanto por vía de excepción aplicó las disposiciones previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, las cuales resultan más beneficiosas a su situación particular, en cuanto logra satisfacer los requisitos exigidos por el citado artículo 46”.

2 Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00337-01(2444-18) y 19001-23-33-000-2015-00361-01(0972-19).

Ver también Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00379-01(0176-19). 3 Radicación número: 18001-23-40-000-2016-00203-01(1025-19) y once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) y Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00435-01(1448-2019).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00.

12-18 De lo anterior, se concluye que el régimen especial contemplado para los docentes y, en este caso específico, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, es aplicable, siempre y cuando sea más favorable. No obstante, si se demuestra lo contrario, debe aplicarse el régimen general para evitar un tratamiento inequitativo y discriminatorio.

Lo que se encuentra demostrado en el expediente:

A folios 17 de la demanda, consta que el señor Fabio Jesús Zuluaga Ciro,

para evitar un tratamiento inequitativo y discriminatorio.

Lo que se encuentra demostrado en el expediente:

A folios 17 de la demanda, consta que el señor Fabio Jesús Zuluaga Ciro, laboró como docente de primaria en la escuela Urbana la Viejita del Municipio de San Carlos Antioquia, a partir del 19 de abril de 2001. A folio 23 consta que posteriormente laboró como docente en la institución educativa Joaquín Cardona Gómez Municipio de Sonsón. A folio 27, que según la resolución obrante a folio 27 de la demanda, laboró como docente desde el 18 de abril de 2001 hasta el 1 de junio de 2004, para un total de 3 años, 1 mes y 14 días. A folio 41, consta que la actora contrajo matrimonio con el causante, el 29 de marzo de 1990, que tuvieron tres hijos Edison Fernando, Angela Marcela y Diana Carolina Zuluaga Cardona (fls.43,44 y 45) y que convivieron juntos hasta el momento de su fallecimiento el 2 de junio de 2.004 (folio 46 y 48). Consta también que el causante tuvo una cuarta hija, Leidy Viviana Zuluaga Usme, quien también era menor de edad para el momento de su fallecimiento, tal como consta a folios 27-29 y 32-35. A folio 24 de la demanda, consta Resolución N°0208 de 6 de enero de 2006, mediante la cual, la demandada, negó a la actora el reconocimiento de la

pensión de sobreviviente. A folios 27-29 y 32-35 obran las resoluciones N°14807 y 14808 ambas de 27 de octubre de 2.005, por medio de la cual se le reconoce a la actora en calidad de beneficiaria y cónyuge el pago del 50% de las cesantíasMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

–FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00. 13-18 definitivas causadas y el seguro de vida por el docente Fabio de Jesús Zuluaga Ciro, el otro 50% se dividió a sus 4 hijos.

A folio 38 y ss, reclamación presentada el 20 de agosto de 2020, en la que la actora, solicita nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Caso concreto Está acreditado que el señor Fabio Jesús Zuluaga Ciro, al momento de su fallecimiento no contaba con los 18 años de servicios, sino con 3 años, 1 meses y 14 días, tiempo insuficiente para consolidad el derecho en virtud del Decreto 224 (régimen especial); por lo tanto, es claro que la demandante, en calidad de beneficiaria del docente fallecido, no cumpliría con el requisito para acceder a la pensión post mortem, prevista en dicha norma. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha reiterado que en eventos como este, en los cuales se reclama el derecho a la pensión de sobreviviente, se debe acudir en virtud a la norma general de pensiones a

norma. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha reiterado que en eventos como este, en los cuales se reclama el derecho a la pensión de sobreviviente, se debe acudir en virtud a la norma general de pensiones a los principios de favorabilidad e igualdad, pues no hay duda que los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972. Conforme lo anterior, la Sala considera que la actora sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues el docente al momento de su muerte contaba con más de 3 años de servicios prestados al magisterio, tiempo que es homologable a las 50 semanas de cotización previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Respecto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, ya se hizo mención a que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la 797, establece que son beneficiarios en forma vitalicia “ el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL.

DEMANDANTE: MARTA MARLENY CARDONA CEBALLOS

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

–FOMAG

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2020-04057-00.

14-18 Obra prueba del registro civil de matrimonio celebrado entre los señores Fabio Jesús Zuluaga Ciro y Marta Marleny Cardona Ceballos; declaración juramentada sobre la convivencia y de la ayuda mutua entre los cónyuges y prueba de que procrearon tres hijos. En ese orden, es viable hacer efectivo el derecho a su beneficiaria de percibir la pensión de sobrevivientes en la cuantía correspondiente, de conformidad con el artículo 48 ibidem. El monto del beneficio pensional reconocido, en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo previsto por los artículos 35 y 48 de la Ley 100 de 1993. En aras de la liquidación se debe tener en cuenta, no solo la asignación básica (sueldo), sino demás los factores legales sobre los cuales cotizó el actor durante su vinculación laboral. La pensión que se reconoce tendrá los reajustes de ley. Así mismo, el monto de la condena que resulte se ajustará, mes por mes, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 , acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = Rh Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el

DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE