TA ANT - 05-001-33-33-003-2016-00803-01-(25-10-2022)

PRIMA DE ACTIVIDAD COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - El Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, consagró en sus artículos 158, 159 y 160 la prima de actividad como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro / INCREMENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD – la prima de actividad y el aumento que se hizo en virtud del Decreto 2863 de 2007, fue un aumento porcentual equivalente al 50% de lo que cada retirado tiene reconocido, y que el artículo 2º aplica con exclusividad para el personal activo y el artículo 4º para el personal retirado, es decir, que la prima de actividad para el personal activo pasó de representar un 33% del sueldo básico previsto en e l artículo 84 del Decreto Ley 1211 de 1990, a un 49.5% por virtud del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007; ahora, al personal retirado, por disposición del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, le aumentó en un 50% del porcentaje que ya devengaba. / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN - en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro, entre otros, obtenida antes del 1° de julio de 2007, tienen derecho a que se les

ajuste la prima de actividad en el mismo porcentaje que se incrementó al personal activo, esto es en un 50%.

FUENTE FORMAL : Artículo 150 Constitución Política, Ley 923 de 2004, Decreto 1211 de 1990, Decreto 4433 de 2004, Decreto 1515 de 2007, Decreto 2863 de 2007

NOTA DE RELATORÍA : Evidenció la Sala que, el porcentaje reconocido como prima de actividad al momento de liquidársele la asignación de retiro fue del 25%. En los términos del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, al aumentar dicho porcentaje en el 12.5% que corresponde al 50% de lo que tenía reconocido, se comprueba que la prima de actividad se debía computar en un total del 37.5%, porcentaje que la entidad reconoció y viene liquidado a partir de julio de 2007, tal y como se aprecia en la certificación obrante e n el expediente. Por lo anterior, la entidad demandada al momento de reliquidar la asignación de retiro del señor Reinol de Jesús Arteaga Zapata no desconoció el reajuste de la prima de actividad previsto en el Decreto 2863 de 2007, en consecuencia, se confirmó la sentencia apelada.2

Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Laboral Radicado: 05001-33-33-003-2016-00803-01 Reinol de Jesús Arteaga Zapata Vs Cremil

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02145 AP Radicado: 05-001-33-33-003-2016-00803-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: REINOL DE JESÚS ARTEAGA ZAPATA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES – CREMIL MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante 1 en contra la sentencia No. 036 del 14 de junio de 2017 2, proferida por el Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor Reinol de Jesús Arteaga Zapata , actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral , con fundamento en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, presentó demanda en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS Pretensiones principales: “PRIMERO: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio CREMIL 114854 Nº 0004461 del 26 de enero de 2016, consecutivo

2016-4473.

1 Folios 153 a 155 2 138 a 149 frente y vuelto

oficio CREMIL 114854 Nº 0004461 del 26 de enero de 2016, consecutivo 2016-4473.

1 Folios 153 a 155 2 138 a 149 frente y vuelto 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Laboral Radicado: 05001-33-33-003-2016-00803-01 Reinol de Jesús Arteaga Zapata Vs Cremil SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se restablezca en su derecho al señor REINOL DE JESÚS ARTEAGA ZAPATA y se impongan las siguientes condenas:

1. LA RELIQUIDACIÓN Y REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO incrementando el valor de la prima de actividad al 33% desde el 01 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2007 y al 49.5 % desde el 01 de julio de 2007 en adelante hasta la fecha de la reliquidación de acuerdo con lo establecido en el art. 3° numeral 13 de la ley 923 de 2004, decreto 4433 de 2004, art. 32 del decreto 1515 de 2007 y artículo 2º del decreto 2863 de 2007.

2. EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS SUMAS DE DINERO DEBIDAS RETROACTIVAMENTE teniendo en cuenta la diferencia entre lo que se pagó y lo que se debió pagar por concepto de prima de actividad desde el 29 de diciembre de 2011 en adelante hasta la fecha del pago efectivo.

3. LA INDEXACIÓN DE LAS SUMAS DEBIDAS desde el 29 de diciembre hasta el pago efectivo.

4. EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS

diciembre de 2011 en adelante hasta la fecha del pago efectivo.

3. LA INDEXACIÓN DE LAS SUMAS DEBIDAS desde el 29 de diciembre hasta el pago efectivo.

4. EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS desde la ejecutoria de la sentencia hasta el pago efectivo. (…)” 4 (Negrillas, subrayas y mayúsculas de origen).

Pretensiones subsidiarias “PRIMERO: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio CREMIL 114854 Nº 0004461 del 26 de enero de 2016, consecutivo 2016-4473.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se restablezca en su derecho al señor REINOL DE JESUS ARTEAGA ZAPATA y se impongan

las siguientes condenas:

1. LA RELIQUIDACIÓN Y REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO incrementando el valor de la prima de actividad al 41.5 % a partir del 01 de julio de 2007 en adelante hasta la fecha de la reliquidación de acuerdo con lo establecido en el art. 3° numeral 13 de la ley 923 de 2004, decreto 4433 de 2004, art. 32 del decreto 1515 de 2007 y artículo 4º del decreto 2863 de

2007.

2. EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS SUMAS DE DINERO DEBIDAS RETROACTIVAMENTE teniendo en cuenta la diferencia entre lo que se pagó y lo que se debió pagar por concepto de prima de actividad desde el 29 de diciembre de 2011 en adelante hasta la fecha del pago efectivo.

3. LA INDEXACIÓN DE LAS SUMAS DEB IDAS desde el 29 de diciembre hasta el pago efectivo. (…)5” (Negrillas, subrayas y mayúsculas de origen)

diciembre de 2011 en adelante hasta la fecha del pago efectivo.

3. LA INDEXACIÓN DE LAS SUMAS DEB IDAS desde el 29 de diciembre hasta el pago efectivo. (…)5” (Negrillas, subrayas y mayúsculas de origen) Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes6: “(…) SEGUNDO: Mi poderdante recibe asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en su condición de Sargento

4 Folios 1 y 2 5 Folio 2 6 Folios 2 a 44 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Laboral Radicado: 05001-33-33-003-2016-00803-01 Reinol de Jesús Arteaga Zapata Vs Cremil Viceprimero en retiro del Ejército Nacional, reconocida mediante resolución N° 0476 del 03 de julio de 1981.

TERCERO: Una de las partidas computables que integran la asignación de retiro es la prima de actividad.

CUARTO: Mediante la ley 923 del 30 de diciembre de 2004 y su decreto reglamentario 4433 del 31 de diciembre de 2004, se reformó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. El numeral 13 del artículo 3° de la ley 923 de 2004 indica que el incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los

miembros de la Fuerza Pública en servicio activo (…) DECIMO SEGUNDO: A partir del 01 de julio de 2007 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de manera oficiosa aumentó a todos los militares con asignación de retiro, el porcentaje de la prima de actividad en el 50% de lo que cada uno venía recibiendo; PARA TAL FECHA MI PODERDANTE RECIBÍA EL 25% Y SE LE AUMENTO EL 12.5% QUEDANDO LA PRIMA DE

ACTIVIDAD EN EL 37.5% DEL SUELDO BÁSICO.

DECIMO TERCERO: Mediante escrito enviado por correo el 28 de diciembre de 2015 radicado en la entidad con el N° 114854 del 29 de diciembre de 2015, mi poderdante solicitó la reliquidación de la asignación de retiro para que se aumente la prima de actividad al 49.5% y el reconocimiento, y pago de los reajustes hasta la fecha de la reliquidación.

DECIMO CUARTO: La entidad demandada respondió de manera negativa la solicitud por medio del oficio CREMIL 114854 Nº 0004461 del 26 de enero de 2016, consecutivo 2016-4473 argumentando básicamente que en lo relacionado a la prima de actividad dicho porcentaje se liquidó en la forma y términos establecidos en la ley, agrega además que mediante decreto 2863 del 27 de julio de 2007, el Gobierno Nacional autorizo el aumento en la prima de actividad en un 50% del porcentaje que venían devengando a la entrada en vigencia del decreto, la cual es retroactiva a 01 de julio de 2007. (…)”

(Negrillas de origen).

III. NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera que se infringieron los artículos 2, 13, 25, 48, 53 y 123 de la Constitución Política; numeral 13 artículo 3 de la Ley 623 de 2004, artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 y artículo 4 del Decreto 2863 de 20077.

Como concepto de vulneración indica lo siguiente8: “(…) Considero que se debe dar aplicación a las normas específicas que modificaron LEGALMENTE la prima de actividad, específicamente el artículo 2º del decreto 2863 de 2007 modificó el artículo 32 del decreto 1515 de 2007 y el artículo 4º del decreto 2863 de 2007.

7 Folio 4 8 Folios 5 a 105 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Laboral Radicado: 05001-33-33-003-2016-00803-01 Reinol de Jesús Arteaga Zapata Vs Cremil En efecto, para el análisis del caso resultan determinantes los artículos 84 y 169 del decreto 1211 de 1990, el artículo 32 del decreto 1515 de 2007 y los artículos 2º y 4º del decreto 2863 de 2007 que modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. - Articulo 84 del decreto 1211 de 1990. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. - Artículo 32 del decreto 1515 de 2007 establece que la prima de actividad

derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. - Artículo 32 del decreto 1515 de 2007 establece que la prima de actividad de que trata el Artículo 38 del Decreto Ley 1214 de 1990, será del treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico mensual. - Artículo 2º del decreto 2863 de 2007 modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 incrementando en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 10 de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 DEL DECRETO LEY 1211 DE 1990 , 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto Ley 1214 de 1990. Del análisis de estas normas se desprende claramente que con el artículo 84 del decreto 1211 de 1990 se modificó el porcentaje de la prima de actividad estableciéndose para todo el personal activo el 33% del sueldo básico sin consideración al tiempo de servicios prestado, este mismo porcentaje le fue establecido posteriorm ente al personal civil al servicio del Ministerio de defensa mediante el artículo 38 del Decreto Ley 1214 de 1990 y el artículo 2º del decreto 2863 de 2007 modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 incrementando en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 10 de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 DEL

DECRETO LEY 1211 DE 1990.

Así las cosas, es claro que al personal en servicio activo se le pagó el 33% por concepto de prima de actividad hasta el 01 de julio de 2007 y a partir de allí se

DECRETO LEY 1211 DE 1990.

Así las cosas, es claro que al personal en servicio activo se le pagó el 33% por concepto de prima de actividad hasta el 01 de julio de 2007 y a partir de allí se le aumentó el 50% de ese 33%, es decir, se les aumento un 16.5% lo que da como resultado final que todos, absolutamente todos los activos reciben el 49.5% del salario básico por concepto de prima de actividad independientemente del tiempo de servicio que tengan en actividad. La obligatoria aplicación del principio de oscilación. Según este principio de oscilación las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado. Desde tiempo atrás el principio de oscilación ha sido una constante en todos los decretos que reforman el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la fuerza pública, no obstante para nuestro caso específico resulta importante analizar su incidencia a partir del decreto 4433 de 2004. - Artículo 42 del decreto 4433 de 2004. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. 4.2.2. Falsa motivación del acto acusado.6 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Laboral Radicado: 05001-33-33-003-2016-00803-01 Reinol de Jesús Arteaga Zapata Vs Cremil La CAJA DE RETIRO FF.MM. incurrió en falsa motivación al expedir este acto administrativo ya que partió de una premisa equivocada que no corresponde a

Reinol de Jesús Arteaga Zapata Vs Cremil La CAJA DE RETIRO FF.MM. incurrió en falsa motivación al expedir este acto administrativo ya que partió de una premisa equivocada que no corresponde a la realidad; la CAJA DE RETIRO FF.MM. negó la solicitud del demandante argumentando básicamente que en lo relacionado a la prima de actividad dicho porcentaje se liquidó en la forma y términos establecidos en la ley, agrega además que mediante decreto 2863 del 27 de julio de 2007, el Gobierno Nacional autorizo el aumento en la prima de actividad en un 50% del porcentaje que venían devengando a la entrada en vigencia del decreto, la cual es retroactiva a 01 de julio de 2007 y concluye el oficio manifestando que no es posible atender favorablemente la petición. Tal motivación no es cierta porque mediante la ley 923 del 30 de diciembre de 2004 y su decreto reglamentario 4433 del 31 de diciembre de 2004, se reformó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y con ello SE ESTABLECIÓ EL DERECHO DEL PERSONAL

RETIRADO AL INCREMENTO DE LA ASIGNACIÓN CONFORME AL

MISMO AUMENTO DE LA ASIGNACIÓN DEL PERSONAL EN SERVICIO

ACTIVO.

Según estas normas, los aumentos en la prima de actividad se han debido hacer incrementando hasta el 33% del sueldo básico entre enero de 2005 y junio de 2007 y a partir de julio de 2008 en adelante incrementando hasta el 49.5 % del sueldo básico, mandato legal que ha sido abiertamente infringido por la entidad demandada. (…)” (Negrillas y subrayas de origen)

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada en escrito de contestación visible a folios 35 a 43 del

por la entidad demandada. (…)” (Negrillas y subrayas de origen)

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada en escrito de contestación visible a folios 35 a 43 del expediente se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “(…) En cumplimiento de la norma transcrita y previa verificación de las formalidades legales, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reconoció asignación de retiro al Militar, mediante Resolución No. 0476 del 03 de julio do 1981.

Es pertinente señalar, que las actuaciones administrativas anteriores, se realizaron igualmente bajo la vigencia del decreto 612 de 1977, norma especial y vigente al momento de los hechos y su contenido conlleva el reconocimiento un derecho de carácter particular y concreto. Posteriormente, se expidió el Decreto Ley 95 del 11 de enero de 1989, el cual en su artículo 155 en concordancia con el artículo 154 estableció una modificación en la partida de prima de actividad para aquellas prestaciones reconocidas con anterioridad al 18 de enero de 1984 (…) Con fundamento en la normatividad anteriormente transcrita, la cual cobija al Militar como quiera que la prestación fue reconocida con anterioridad al año de 1989, y considerando su tiempo de servicio de 22 años, 00 meses y 17 días, esta Caja mediante auto de sustanciación en 07 de septiembre de 1989 liquide la prima de actividad del Militar, así: - En la vigencia fiscal de 1990 (18.5%) - En la vigencia fiscal de 1991 (22.5 %). - En la vigencia fiscal de 1992 (25%)7 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Laboral

• En la vigencia fiscal de 1990 (18.5%) - En la vigencia fiscal de 1991 (22.5 %). - En la vigencia fiscal de 1992 (25%)7

Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Laboral Radicado: 05001-33-33-003-2016-00803-01 Reinol de Jesús Arteaga Zapata Vs Cremil Es importante anotar que después del Decreto Ley 95 de 1989, se han expedido los Decreto leyes 1211 de 1990, 2070 de 2003, 4433 del 30 de diciembre de 2004 reglamentario de la Ley 923 de 2004, en los cuales y respecto a los derechos motivo de controversia, no entraron a efectuar ningún tipo de modificación a prestaciones ya reconocidas o derechos consolidados, estableciendo taxativamente su aplicación y cobertura a las prestaciones reconocidas bajo su vigencia. Ahora bien, mediante petición el demandante solicitó el reajuste de la prima de actividad dentro de su asignación de retiro, pretendiendo se le modifique el porcentaje de la prima de actividad; a lo cual esta Entidad dio respuesta, no accediendo a lo solicitado, por cuanto su prestación quedó consolidada bajo el imperio del Decreto 612 de 1977 y Decreto Ley 95 del 11 de enero de 1989 , constituyéndose en un derecho adquirido, no siendo aplicables modificaciones en aplicación a normas posteriores, salvo que el legislador expresamente disponga lo contrario. Se tiene entonces, que al demandante se le venía liquidando dentro de su asignación de retiro el 25% por concepto de prima de actividad a partir del 07 de septiembre de 1989 y hasta la expedición del Decreto 2863 de 2007 , con el cual dicho porcentaje fue incrementado al 12.5% , porcentaje

asignación de retiro el 25% por concepto de prima de actividad a partir del 07 de septiembre de 1989 y hasta la expedición del Decreto 2863 de 2007 , con el cual dicho porcentaje fue incrementado al 12.5% , porcentaje reconocido al demandante de acuerdo al tiempo de servicios acreditado.

HACIENDO CLARIDAD QUE EL PORCENTAJE RECONOCIDO AL ACTOR

FUE EL TOPE MÁXIMO PERMITIDO POR EL LEGISLADOR, PARA LA

ÉPOCA. Para garantizar el poder adquisitivo de las mesadas pensiónales de los miembros de las Fuerzas Militares en retiro, se contempló un aumento del porcentaje de la partida computable de Prima de Actividad, tomando como punto de referencia lo devengado por los militares en actividad, en los porcentajes plenamente establecidos por la norma. Sobre este punto en particular, el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 - Por medio de la cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones - en su Artículo 2° previo un incremento en el porcentaje de la Prima de Actividad que venían devengando los miembros en servicio activo en el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo devengado por todo concepto, a partir del 1° de julio de 2007. (…) Como se evidencia de lo anterior, la norma en comento equiparó el porcentaje en que debe incrementarse la prima de actividad para todos los miembrostanto activos como retirados del servicio en el equivalente a un 50% de lo

devengado - pero sin establecer una equivalencia en el monto base de dicha liquidación - como equivocadamente asume el demandante - pues la normatividad mediante la cual se establecieron estos porcentajes para liquidar la asi gnación descrita en los apartes anteriores, no fue modificada por la norma en comento. Así las cosas, es claro que el Decreto 2863 de 2007 dispuso un incremento en el porcentaje de la asignación de la prima de actividad - sin efectuar modificación alguna de los porcentajes que disponen el monto base para su liquidación sobre el cual ha de efectuarse el incremento -, por cuanto este no es el sentido de la norma. Conforme lo anterior, si bien es cierto la prima de actividad del personal activo y del personal retirado se debe incrementar en el mismo porcentaje (50%), en desarrollo del principio de oscilación, también lo es que la prima de actividad8 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Laboral Radicado: 05001-33-33-003-2016-00803-01 Reinol de Jesús Arteaga Zapata Vs Cremil reconocida y devengada que se debe incrementar es diferente. Efectivamente, conforme al artículo 84 del decreto 1211 de 1990 la prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares activos corresponde al 33%, mientras que la prima de actividad del personal de Oficiales y Suboficiales retirados corresponderá al porcentaje establecido en el decreto vigente para la época del retiro. Es necesario reiterar que cada uno de los Decretos 3071 de 1968, Decreto

2337 de 1971, Decreto 612 de 1977, Decreto 089 de 1984, Decreto 095 de 1989, Decreto Ley 1211 de 1990 y 4433 del 31 de diciembre de 2004), consagra en forma clara y precisa el porcentaje que se debe liquidar la prima de actividad para el personal que se encuentra activo y al mismo tiempo establece el porcentaje de prima de actividad que se debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro, que no corresponde al que se devengo en actividad. (…) (Negrillas y Subrayas de origen)

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín dictó sentencia el 14 de junio de 2017 9, negó las pretensiones de la demanda y dijo con relación al caso concreto: “(…) En suma, la prima de actividad para el personal retirado difiere de la prima de actividad establecida para el personal en actividad, pues se definieron porcentajes diferentes para uno y otro derecho, sobre la misma base del sueldo básico, lo que no representa una situación discriminatoria o violatoria del derecho a la igualdad, respecto de quienes quedaron regidos por el Decreto 4433 de 2004, porque como se dejó expuesto, si bien en éste aspecto dicho decr eto consagra un mayor beneficio al establecido en las normas anteriores, por otros elementos resulta más gravoso, quedando en relación con dichos aspectos, en condiciones más favorables el personal que venía retirado con anterioridad a la vigencia del Decreto 4433 de 2004.

Como la situación jurídica del actor se consolidó de conformidad con el

régimen previsto en el Decreto 612 de 1977, de conformidad con las consideraciones expuestas, no es posible la aplicación del Decreto 4433 de 2004, pues en el caso concreto no estamos ante dos normas vigentes en tiempo y espacio, sino ante una sucesión normativa en la que la disposición posterior entra a regir a futuro y la norma anterior se aplica a las situaciones consolidadas durante su vigencia, como en el caso de l actor que adquirió su derecho a la asignación de conformidad con el referido Decreto 612 de 1977 y es el que se viene aplicando como legalmente procede, por cuanto el decreto 4433 de 2004 no lo derogó en su totalidad, no permite la aplicación retroactiva y no resulta más favorable en su integridad. Frente al principio a la igualdad que considera conculcado la parte actora, se reitera que si bien la prima de actividad para el personal retirado difiere de la prima de actividad establecida para el personal en servicio activo, pues se definieron porcentajes diferentes para uno y otro derecho sobre la misma base del sueldo básico, esto no representa una situación discriminatoria o violatoria del derecho a la igualdad respecto de quienes quedaron regidos por el Decreto 4433 de 2004, porque si bien en éste aspecto este Decreto consagra un mayor beneficio al establecido en las normas anteriores, por otros

9 138 a 149 frente y vuelto9 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Laboral Radicado: 05001-33-33-003-2016-00803-01 Reinol de Jesús Arteaga Zapata Vs Cremil elementos resulta más gravoso, quedando en relación con dichos aspectos, en condiciones más favorables el personal que venía retirado con anterioridad a su vigencia. El principio de oscilación tampoco se encuentra vulnerado si se observa que

Reinol de Jesús Arteaga Zapata Vs Cremil elementos resulta más gravoso, quedando en relación con dichos aspectos, en condiciones más favorables el personal que venía retirado con anterioridad a su vigencia. El principio de oscilación tampoco se encuentra vulnerado si se observa que et decreto 612 de 1977, también lo contempla. Se pretende la nulidad del Oficio No. CREMIL 114854 No. 0004461 del 26 de enero de 2016, consecutivo 2016-4473 , mediante el cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), niega al actor el derecho al incremento de la Prima de Actividad, la consecuente reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) reconoció la asignación de retiro del actor con base en lo normado en el Decreto 612 de 1977, norma vigente al momento de su retiro. Además, posteriormente de conformidad con lo preceptuado en el Decre to 95 de 1989 le incrementó la partida liquidable prima de actividad al 25% en razón al tiempo de servicio y con base en el Decreto 2863 de 2007, le reajustó nuevamente la partida liquidable prima de actividad, en la asignación de retiro en un 12,5%, correspondiente al 50% del 25% que venía devengando, para un total de 37,5%, que es el que viene percibiendo. Mediante derecho de petición presentado ante CREMIL, pretendió que se le reliquidara y reajustara su asignación de retiro con fundamento en la partida

salarial liquidable "Prima de Actividad", a un 33% desde el 01 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2007 y hasta el 49.5% desde el 01 de julio de 2007 hasta la fecha de la reliquidación, de acuerdo con lo establecido en el art. 169 del decreto 1211 de 1990, ley 923 de 2004, decreto 4433 de 2004, artículo 32 del decreto 1515 de 2007, artículos 2° y 4° del decreto 2863 de 2007 y artículo 42 del decreto 4433 de 2007, solicitud que fue negada mediante el acto administrativo que se demanda, sin que esté demostrada la violación de las normas invocadas en la demanda que sirva de fundamento para disponer su anulación y restablecer el derecho en la forma que se pretende. No resulta procedente aplicar un porcentaje mayor al aumento que se realizó en la partida de prima de actividad desde el 27 de julio de 2007, con fundamento en el artículo 4o del Decreto 2863 de 2007, pues el porcentaje que pretende el demandante sea aplicado 16.5%-, supondría acreditar que Reinol Arteaga Zapata prestó 30 años o más de servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 154 del decreto 95 de 1989 según el cual, la prima de actividad para individuos con 30 o más años de servicio, se computa con un porcentaje del 33%, evento en el cual el incremento si correspondería al 16.5%. Lo anterior teniendo en cuenta que al demandante se le reconoció y

reajusto la asignación de retiro con la partida de prima de actividad equivalente al 25%, y con el aumento del 12.5%, que equivale al 50% de la proporción reconocida, dicho factor prestacional se reajustaría en un 37.5%, tal como lo efectuó la entidad demandada. Si bien el artículo 2o del Decreto 2863 de 2007 estableció un incremento en un cincuenta por ciento (50%) del porcentaje de la prima de actividad para el personal activo; el artículo 4o de la misma norma incluyó a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la policía nacional con asignación de retiro obtenida antes del 1° de julio de 2007, y es por ello que en aplicación de dicha norma, se incrementó en la prestación del actor el porcentaje de la prima de actividad en cuantía de 37.5%, según se desprende del acto10 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho Laboral Radicado: 05001-33-33-003-2016-00803-01 Reinol de Jesús Arteaga Zapata Vs Cremil impugnado, y tal como lo señala el actor en el libelo de la demanda. (…) (Negrillas de origen)

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó escrito de impugnación en los siguientes términos10: “(…) Considero que el despacho fijó su atención exclusivamente en el vicio de falsa motivación y omitió pronunciarse sobre el vicio de Violación directa de la Ley. (EI acto administrativo infringe las normas en las que debería

fundarse) que expuse en el numeral 4.2.1 de la demanda. En efecto este vicio del que no se ocupó el despacho, se presenta porque la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares cuando aumentó a mi poderdante el porcentaje de la prima de actividad en el 50% de lo que venía recibiendo, esto es, el 25% y aumento el 12.5% quedando la prima de actividad en el 37.5% del sueldo básico, aplicó en forma equivocada el inciso 2° del artículo 2o del decreto 2863 de 2007 porque lo ajustado al ordenamiento es lo ordenado en el artículo 4° del mismo decreto 2863 de 2007. Claro, no se puede reajustar la prima de activida