TA ANT - 05-001-33-33-008-2014-00069-01.-(17-09-2021)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – El hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: En el caso en cuestión, ante la ausencia del material probatorio completo que sirvió de base para el proceso penal, es imposible para el fallador analizar si las medidas adoptadas por la Fiscalía estuvieron ajustadas a derecho, si la privación de libertad obedeció a los supuestos normativos que la justifican o si la misma se prolongó más allá de los límites razonables. En conclusión, sin esas piezas procesales en este caso, no es posible juzgar la juridicidad de la privación de la libertad. E s evidente que la carga de la prueba en este caso correspondía a la parte actora, por lo que al no cumplir con ella, se desestimarán sus pretensiones revocando la sentencia de primera instancia.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01.

2-19

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

2-19

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

DE MEDELLÍN.

SENTENCIA: SPO -245-AP.

TEMA: Responsabilidad patrimonial del Estado. Privación Injusta de la Libertad.

Concierto para delinquir. REVOCA SENTENCIA. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, el treinta (30) de junio de dos mil dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

Los señores Rafael Enrique Herrera Villero y Gloria Inés Carro Palomino quienes actúan en nombre propio y en representación de los menores Elcira Herrera Carro, Víctor Enrique Herrera Carro, María Camila Herrera

Carro y Mavis Herrera Magallanes , interpusieron demanda a través del medio de control de Reparación Directa en contra de la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN; con el fin de que se acceda a las siguientes,APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01.

3-19

PRETENSIONES.

Que se declare administrativamente responsable de los daños y perjuicios ocasionados por falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por acción y omisión. Y que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la indemnización de perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales. Además, al pago de las costas procesales.

HECHOS.

Se expresa en la demanda, que la Fiscalía General de la Nación sindicó al señor Rafael Enrique Herrera Villero por la presunta comisión de los delitos de homicidio y concierto para delinquir agravado con fines de homicidio, así como la presunta participación en las bandas criminales Águilas Negras y los Paisas, por lo que se solicitó ante juez de control de garantías, librar orden de captura en su contra. Que como consecuencia de dicha orden fue capturado en su propiedad. Que, la Fiscalía presentó escrito de acusación el 22 de noviembre de 2010 y mediante sentencia proferida por el juez de conocimiento el 18 de

agosto de 2011, el demandante fue absuelto por duda probatoria, decisión apelada por la Fiscalía General de la Nación. Que en segunda instancia, y mediante sentencia del 16 de abril de 2011, se confirmó la providencia apelada.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto del 22 de septiembre de 2014 y notificada a la demandada en debida forma, pronunciándose de la siguiente manera:

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Indicó que la entidad actuó de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no es ajustado a derecho predicar unAPELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01. 4-19 defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ninguna clase de error y mucho menos una privación ilegal e injusta de la libertad del

señor Rafael Enrique Berrera. Se celebró audiencia inicial el 1 de octubre de 2015 mediante la cual se otorgó el amparo de pobreza solicitado por los demandantes, se decretaron las pruebas y luego de practicarse las mismas, se corrió traslado para alegar y, se dictó sentencia el 30 de junio de 2017, la cual fue apelada dentro del término oportuno por las partes.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, luego de citar la jurisprudencia del Consejo de Estado, consideró que para que sea procedente la indemnización de perjuicios derivados de la detención preventiva no es necesaria la existencia de una falla del servicio. Que por ello no es exigible la demostración del error judicial, sino la exoneración de la responsabilidad penal del detenido por alguna de las causales contempladas en la norma, lo que la torna, en una responsabilidad objetiva. Citó las pruebas recaudadas dentro del proceso y analizó el daño antijurídico, definiéndolo como la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho. Que mediante reconocimiento fotográfico se logró establecer la plena identidad del señor Rafael Enrique Herrera Villeros como posible coautor del delito de concierto para delinquir con fines de homicidio y tráfico de estupefacientes, razón por la cual el 23 de septiembre de 2010 el Juzgado con funciones de control de garantías expidió orden de captura en su contra. Que, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 29 de octubre de 2010 el cual fue avocado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad el 2 de noviembre del mismo año. Que posteriormente el 13 de enero de 2011 se instaló la diligencia deAPELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01.

5-19

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01. 5-19 formulación de acusación, el 22 de febrero se llevó a cabo la audiencia preparatoria y el 27 de julio se dio inicio al juicio oral.

Que el 18 de agosto de 2011, se profirió fallo absolutorio con relación al señor Herrera Villero, indicando que, no se ofrecieron elementos cognoscitivos que permitieran ahondar certeramente en el aspecto de la responsabilidad. Que, el aspecto latente es la duda probatoria generada por el testigo único, y ante la imposibilidad de manejarla en relación a alguna otra prueba de cargos, se hace imposible emitir juicio de reproche. Que, por lo anterior, el actor no estaba en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó y que éste debe calificarse como antijurídico, lo cual determina la consecuente obligación para la entidad accionada de indemnizar o resarcir los perjuicios causados al señor RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO y a su grupo familiar, por la privación injusta de la libertad que se dio entre el 05 de octubre de 2010 al 10 de agosto de 2011. Para la acreditación de los perjuicios sufridos por la víctima, tuvo como prueba el peritaje psicológico realizado dentro del proceso. Decidió negar el daño emergente por no encontrar prueba que lo acreditara. Y por lucro cesante consolidado, condenó a la suma de $17.926.832,61. Por último, condenó en costas a la demandada.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

el daño emergente por no encontrar prueba que lo acreditara. Y por lucro cesante consolidado, condenó a la suma de $17.926.832,61. Por último, condenó en costas a la demandada.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

Inconformes con la decisión, las partes interpusieron recurso de apelación. Parte demandada FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Expreso que la Ley aplicable al caso es la 906 de 2004. Indicó que en la medida de aseguramiento interviene tanto la Fiscalía General de la Nación, a través de la solicitud, como la Rama Judicial —Juez control de garantíasmediante la imposición.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01.

6-19 Que sólo se adjuntaron como piezas procesales válidas para demostrar la existencia del daño antijurídico, las sentencias de primera y de segunda instancias que dan cuenta de la absolución del procesado, sin que en ellas se verifiquen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la solicitud y posterior imposición de la medida de aseguramiento como la causa eficiente del daño antijurídico. Que no es posible establecer de dónde se deriva la responsabilidad de la demandada, si los medios probatorios de donde pudiera derivarse tal conclusión, lo constituyen las actas de audiencia de la legalización de

captura, imputación de cargos e imposición de la misma, piezas procesales que ni se adjuntaron con la demanda; ni se solicitaron como prueba. Que el juez es el destinatario de toda la actividad probatoria y adopta las decisiones relacionadas con la privación de la libertad y absolución o condena a los procesados. Que por lo tanto, las decisiones que impliquen la privación de la libertad de una persona, únicamente corresponde adoptarlas a los jueces en función de control de garantías, ya sea al legalizar una captura cuando esta ha sido efectuada por otra autoridad, incluso en aquellos eventos en que el Fiscal hace uso de la facultad excepcional conferida en el artículo 300, o al ordenar la imposición de una medida de aseguramiento. Que, así se deslindan las actuaciones tanto de la Fiscalía como del Juez de Control de Garantías en materia de facultades de afectación de derechos fundamentales. Que las atribuciones otorgadas a la Fiscalía en la etapa de investigación se encuentran sometidas límites impuestos por el mismo ordenamiento Constitucional y legal, con lo cual automáticamente queda proscrito el ejercicio de funciones y competencias que no estén expresamente previstas. Que por ello al juzgar a la Fiscalía por sus acciones, el Juez de lo contencioso de revisar esas atribuciones en los términos precisos que establece la ley. Que, la misma naturaleza de las etapas procesales indican que para Solicitar una medida de aseguramiento, no se requiere un grado de certeza sobre la autoría en la participación de un ilícito, se requiere de una inferencia razonable.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

inferencia razonable.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01.

7-19 Que se opone al reconocimiento que el señor Juez hace respecto de los perjuicios causados por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. Por último, se opone a la condena en costas, pues considera excesivas y por fuera de los lineamientos razonables decantados por la doctrina y la jurisprudencia. Que como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, solicita, que se abstenga de la condena. Parte demandante. Indica que no está de acuerdo con las consideraciones que se hicieron en relación al lucro cesante, pues considera que si bien no se logró demostrar con suficiencia los ingresos del actor conforme los hechos de la demanda, los testigos manifestaron con claridad y contundencia cuáles eran los ingresos promedio del actor, los que superaban el millón quinientos mil pesos y que por ello es que se debió condenar al reconocimiento de este rubro. Que, si a criterio del fallador se siguen considerando no probados los ingresos conforme los hechos de la demanda, se deberá dar aplicación al criterio que, un padre de familia, al no probar los ingresos, se presumirá que devenga el mínimo tal y como lo ha reiterado el Consejo de Estado en

su jurisprudencia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante reiteró lo indicado en el recurso de apelación, en el sentido de indicar que con el proceder irregular, apresurado, imprudente, negligente y decidido por parte de la Fiscalía, le causó graves daños a los demandantes. Que el nexo causal encuentra su fundamento en el mal proceder de la Fiscalía en ejercicio de su poder punitivo, pues no investigó a profundidad los punibles que pretendía, no investigó lo favorable o desfavorable al reo y no midió las consecuencias de solici tar la orden de captura cuando su intención carecía de sustento suficiente y contundente.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01.

8-19 La parte demandada FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Guardó silencio en esta etapa procesal.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

El Consejo de Estado ha desarrollado diferentes teorías para determinar la responsabilidad del Estado en los casos de privación de la libertad; la primera de ellas consistía, en que solo había lugar a reparar, si existía

“falla del servicio judicial”, la segunda amplió esa posibilidad a cuando se está en las hipótesis del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, y por último, amplió, aunque no de manera pasiva la responsabilidad objetiva en los eventos en los cuales el sindicado fue absuelto por el principio del in dubio pro reo, veamos: En principio se destaca lo dicho en providencia del 12 de diciembre de 2.005, sentencia 13.558, con ponencia del Magistrado ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ: “El artículo 90 de la Constitución consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado al señalar que el “Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. En desarrollo de esa norma, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, norma vigente al momento de proferir la medida privativa de la libertad en el asunto sub iúdice, dispuso: “Indemnización por privación injusta de la libertad-. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01.

9-19

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01.

9-19 Nótese que esa disposición no reguló la responsabilidad del Estado por error judicial, como lo sostuvo el Tribunal, sino que se limitó a establecer el derecho a la indemnización de las personas que: i) fueron privadas injustamente de la libertad, ii) fueron detenidas privativamente y posteriormente exoneradas o su equivalente, porque el hecho no existió, iii) fueron detenidas privativamente y luego absueltas o su equivalente, porque el sindicado no lo cometió y, iv) fueron detenidas privativamente y con posterioridad liberadas, porque la conducta es atípica. Aunque la interpretación literal de esa disposición es clara en establecer la responsabilidad del Estado en esas cuatro situaciones, al margen de si el funcionario judicial actuó con culpa grave o dolo, lo cierto es que, como bien lo ha dicho esta Sala en anteriores oportunidades, la interpretación sobre el alcance de la modalidad de responsabil idad del Estado por privación de la libertad no ha sido un tema pacífico, como quiera que se han identificado tres grandes líneas jurisprudenciales, a saber: La primera, que se calificó como “restrictiva”, pues se reservó sólo a aquellas personas que, por causa de alguna decisión judicial, se hubieren visto ilegítimamente privadas de su libertad, esto es, solamente existía deber de reparar la “falla del servicio judicial”. La

segunda línea jurisprudencial que si bien encontró que la responsabilidad por privación de la libertad regulada por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal sería objetiva, solamente se presentaría si la situación podía subsumirse en alguna de las tres causales normativas, puesto que en caso contrario, el demandante debía acr editar error jurisdiccional derivado del carácter “injusto” o “injustificado” de la detención. La última tendencia, tesis que se reitera en esta oportunidad, amplió, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad má s allá de los tres supuestos normativos e, incluso, en eventos en los que el sindicado fue absuelto al aplicar el principio del in dubio pro reo, pues si bien es cierto el Estado tiene el deber jurídico de investigar, el ciudadano no tiene la obligación jurídica de soportar la privación de la libertad que es uno de los derechos de mayor protección en el Estado Social de Derecho (artículos 1º, 2º y 16 de la Constitución).” Luego, se indicó que en las hipótesis consagradas por el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, se está dentro de una responsabilidad objetiva, la cual será indemnizable, siempre que el sindicado no haya causado la misma por dolo o culpa grave, concluyendo que, cuando la sentencia absolutoria se da por algun a de las causales previstas en el citado artículo 414, el Estado incurre en causal de responsabilidad objetiva y por lo tanto está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de

la imposición de una medida de detención preventiva, que hubiere coartado el ejercicio del derecho fundamental a la libertad: “En este orden de ideas, se señala que de manera unánime, la Sala ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentenciaAPELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01. 10-19 absolutoria definitiva o su equivalente 1, con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.

En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo

tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquél”. 2 La responsabilidad objetiva por parte del Estado, no impone la carga al actor de acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad, esto es, la actuación del Estado, daño irrogado y el nexo de causalidad entre las dos. Y en la responsabilidad subjetiva, cuando se establezca una falla del servicio; operan las causales eximentes de responsabilidad que configuran causa extraña, como son la culpa exclusiva de la víctima, el hecho determinante y exclusivo de un tercero, y la fuerza mayor, siempre que se demuestre que el daño provino de alguna de ellas. Luego se dijo que cuando se presenta la figura del in dubio pro reo , la regla general es la imputación de responsabilidad, pero esa regla general admite excepciones, las cuales se encuentran desarrolladas en la sentencia del Consejo de Estado, del 10 de agosto de 2015, Consejero Ponente JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA radicado 54001233100020000183401 (30134): “Establecida la regla general del juzgamiento en libertad de las personas dentro del proceso penal, ratificado por la sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera

de 17 de octubre de 2013, esta Subsección encuentra necesario exponer cómo la misma providencia de unificación plantea ciertas excepciones, las cuales se ajustan a los principios convencionales y constitucionales expuestos, a dicha

1 “A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no sólo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto éstas son decisiones equivalentes a aquélla para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, exp: 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, exp: 13.449”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01. 11-19 regla, con las que se pretende delimitar el alcance del derecho a la liberta d, que no puede entenderse en términos absolutos3, y la procedencia de medidas con las que se prive la libertad 4, siempre que se cumpla con requisitos específicos y

expresos, y que se corresponda con las exigencias convencionales y constitucionales5. De acuerdo con la mencionada sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “si en realidad la absolución de responsabilidad penal del sindicado se produjo, o no, en aplicación del aludido beneficio de la duda o si, más bien, la invocación de éste esconde la concurrencia de otro tipo de hechos y de razonamientos que fueron y/o deberían haber sido los que sustentaran la exoneración penal, como, por ejemplo, deficiencias en la actividad investigativa, de recaudo o de valoración probator ia por parte de las autoridades judiciales intervinientes, extremo que sin duda puede tener incidencia en la identificación de título de imputación en el cual habría de sustentarse una eventual declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado”. De conformidad con las tesis que sostenía el Consejo de Estado, bastaba con que se diera una privación de la libertad y que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que hubiese sido la razón, para que el Estado incurriera en responsabilidad, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto la víctima se haya ajustado a derecho y sin importar que el daño sea antijurídico o no y sin determinar si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición.

3 RAWLS, John, Teoría de la justicia, 2ª ed., 7ª reimp., Fondo de Cultura Económica, México, 2010, p.193: “[…] cualquier libertad puede ser explicada con referencia a tres cosas: los agentes que son libres, las restricciones o límites de los que están libres y aquellos que tienen libertad de hacer o no hacer […] La descripción general de la libertad tiene, entonces, la siguiente forma: esta o aquella

libres, las restricciones o límites de los que están libres y aquellos que tienen libertad de hacer o no hacer […] La descripción general de la libertad tiene, entonces, la siguiente forma: esta o aquella persona (o personas) está libre (o no está libre) de esta o aquella restricción (o conjunto de restricciones) para hacer (o no hacer) tal y cual cosa […] La mayoría de las veces discutiré la libertad en relación con las restricciones constitucio nales y jurídicas. En estos casos la libertad consiste en una determinada estructura de instituciones, un sistema de reglas públicas que definen derechos y deberes […] las personas se encuentran en libertad de hacer algo cuando están libres de ciertas rest ricciones para hacerlo o no hacerlo y cuando su hacerlo o no está protegido frente a la interferencia de otras personas […] No sólo tiene que estar permitido que los individuos hagan algo o no lo hagan, sino que el gobierno y las demás personas tienen que tener el deber jurídico de no obstaculizar […] las libertades básicas habrán de ser evaluadas como un todo, como un sistema único” [subrayado fuera de texto]. 4 KAUFMANN, Arthur, Filosofía del derecho , 2ª reimp, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pp.439 y 440: “[…] una presunción general no se pronuncia ni a favor de que el hombre sea libre, siempre y en todos los aspectos, ni en pro de que no lo sea nunca y bajo ningún aspecto (no hay, en consecuencia, espacio para una decisión “en caso de du da”). El conocimiento que proviene de la experiencia nos dice, no obstante, que el hombre es tanto libre como no libre; en algunas ocasiones,

más aquello, en algunas otras, más esto otro. El problema consiste en saber cuándo y dónde se debe postular razonablemente libertad, y cuándo y dónde se debe postular razonablemente no libertad . La regulación de la incapacidad de la culpabilidad así como de la capacidad reducida de culpabilidad […] Merece consideración el hecho de que no se dice positivamente cuándo ha de tenerse por existente la libertad o la culpabilidad, sino negativamente cuándo ha de presumirse la no existencia de libertad o de culpabilidad […] Todo juez penal podrá dar testimonio de que muchos autores prefieren un bien delimitado castigo por culpabilidad a una medida de aseguramiento que no esté determinada con precisión en el tiempo y bajo la cual , en ciertas circunstancias, se les obligará incluso a someterse a terapia”. 5 RAWLS, John, Teoría de la justicia., ob., cit., p.194: “[…] si bien las libertades iguales para todos pueden restringirse, estos límites están sujetos a determinados criterios expresados por el significado de libertad igual y el orden lexicográfico de los dos principios de la justicia”. FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 2. Teoría de la democracia , Trotta, Madrid, 2011, p.323: “[…] la minimización de las restricciones de la libertad personal viene impuesta por el valor constitucional de tal inmunidad como derecho fundamental. De aquí la necesidad no sólo de una drástica superación de la actual centralidad de la pena de privación de libertad, sino también de una drástica restricción de los presupuestos de la privación c autelar de libertad, que, según ya he dicho,

deberían quedar limitados en exclusiva al riesgo de contaminación de las pruebas y por el tiempo estrictamente necesario para el primer interrogatorio”.APELACIÓN SENTENCIA –REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE HERRERA VILLERO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05-001-33-33-008-2014-00069-01.

12-19 Fue la Corte Constitucional la que en sentencia SU 072 de 2018, al estudiar varias acciones de tutela interpuestas contra decisiones tomadas por el Consejo de Estado frente al tema de la privación injusta de la libertad, la que aclaró que, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, según su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. Concluye la Corte que, en cualquier caso, se deberá analizar todo el procedimiento llevado a cabo por los diferentes entes jurisdiccionales; con el fin de no condenar sin antes establecer cómo ocurrieron los hechos y bajo qué circunstancias, vigilando así tanto los derechos de las personas como la labor investigativa y punitiva del Estado: “(…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una

actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado – el hecho no e