TA ANT - 05-001-33-33-012-2014-01447-01.-(24-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL.

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLES CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL

ESTADO - ANDJE RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

DE MEDELLÍN.

SENTENCIA: Nro. 27.

TEMA: Reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. Legitimación en la causa por pasiva de la

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. REVOCA

SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín, el veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2.018), mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

El señor OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ obrando por medio de

apoderado debidamente constituido instauró demanda contra la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01.

2-15

PRETENSIONES.

Que previa inaplicación del artículo 4° del Decreto N° 2646 de 29 de noviembre de 1994, se declare la nulidad del acto N° E 2310,18-201406175 del 09/04/2014 . Asimismo, que se declare la nulidad del acto administrativo ficto causado a partir del silencio administrativo ante la solicitud de reajuste de prestaciones sociales presentado el 8 de junio de 2012. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante toda su relación laboral, con el salario devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. y que se condene en costas a la parte demandada.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Se expresa que el demandante laboró para el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS-, desde el 8 de mayo de 1.985 hasta el 31 de diciembre de 2.011 en el cargo de guardián 214-04 del área operativa, con una asignación básica de $938.766. Se afirma que el DAS le pagaba mes a mes una prima denominada “prima de riesgo”, ordenada en el Decreto N° 1.933 del 23 de agosto de 1.989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132 de enero 17, 1.137 de junio 2 y 2.646 de noviembre 29 de 1.994. Que esta prima le fue cancelada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. Que, en razón de su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgo un 30% de su asignación básica mensual. Que el DAS liquidó lasAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01.

3-15 primas y prestaciones sociales causadas, como son: prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que debe incorporarse como factor salarial y reliquidar las prestaciones periódicas relacionadas. Que esta liquidación la hizo sin expedir acto administrativo alguno, dado que el proceso de incorporación de los funcionarios a otras entidades, se realizó sin solución de continuidad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mediante auto del 11 de mayo de 2.015. En escrito del 27 de octubre de 2.015, dicha entidad solicitó la nulidad del auto admisorio invocando el numeral 8° de la Ley 1.564 de 2.012, es decir, indebida notificación de la providencia. Sostuvo que al no fungir como sucesora procesal del suprimido DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS-, en su lugar, debió vincularse y notificarse a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-. En escrito separado recibido la misma fecha, presentó contestación a la demanda excepcionando falta de legitimación en la causa por pasiva. En memorial del 7 de abril de 2.016, la Fiscalía reiteró su falta de legitimación por pasiva y solicitó ser desvinculada del proceso. El Juez de primera instancia emitió Auto del 25 de abril del mismo año, declarando la

nulidad de lo actuado a partir del Auto admisorio del 11 de mayo de 2.015, desvinculando a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y admitiendo la demanda en contra de la ANDJE. La ANDJE recurrió el Auto descrito, solicitando su desvinculación del proceso, así como la vinculación de la FIDUCIARIA LA FIDUPREVISORA S.A en calidad de administradora del patrimonio autónomo para la defensa jurídica del extinto DAS y su FONDO ROTATORIO. Por otra parte, el 28 de marzo de 2.017, presentó contestación de la demanda, excepcionando falta de legitimación en la causa por pasiva y, entre otros, inexistencia delAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01. 4-15 derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa. Si bien el demandante presentó escrito de oposición a las excepciones, el Juez de primera instancia dejó sin efectos el traslado de la contestación, considerando que primero debió resolverse el recurso de reposición interpuesto por la ANDJE respecto del Auto que la vincula al proceso.

En Auto del 24 de julio de 2.017, el Juzgado Doce Administrativo Oral de Medellín decidió no reponer el auto en cuestión, reiterando la vinculación de la ANDJE y negando la vinculación por pasiva de la FIDUCIARIA LA

FIDUPREVISORA S.A.

LA ANDJE

Medellín decidió no reponer el auto en cuestión, reiterando la vinculación de la ANDJE y negando la vinculación por pasiva de la FIDUCIARIA LA

FIDUPREVISORA S.A.

LA ANDJE Contestó la demanda indicando que se opone a las pretensiones por cuanto la entidad que debe responder es la Fiscalía por ser la incorporación del demandante a dicha entidad sin solución de continuidad operando el fenómeno de sustitución patronal. Sostuvo que, en caso de no declararse probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, carecía de competencia para intervenir como sucesor del DAS, debiéndose vincular a

LA FIDUPREVISORA S.A.

Propuso, además, la inexistencia del derecho con fundamento en la declaratoria explícita del Decreto 2.646 de 1.994 de que la prima de riesgo no era constitutiva de factor salarial. En el mismo sentido, sostuvo la inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido, la falta de causa para pedir, la buena fe del DAS, el enriquecimiento sin causa y, en caso de condena, la prescripción de todos los derechos laborales a que haya lugar. Se celebró audiencia inicial el 20 de marzo de 2.018, en la cual se pospuso para la sentencia la decisión de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de orden material. Luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó Sentencia el 10 de octubre de 2.017.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01.

5-15 El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, indicando que la prima de riesgo fue inicialmente consagrada por el artículo 4 del Decreto 1.933 de 1.989. Posteriormente, el Decreto 132 de 1.994 "Por el cual se dictan normas en materia salarial" consagró el pago de la prima de riesgo equivalente al 20% adicional de la asignación básica mensual y el Decreto 1.137 de 1.994, "en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4 de 1 .992", creó una prima especial de riesgo para algunos cargos que ocupaban empleados del DAS, ampliándola a un 30% adicional de la asignación básica y precisando que la misma no constituye factor salarial. Que finalmente, fue el Decreto 2.646 de noviembre 29 de 1.994, el que dispuso el pago de la prima de riesgo a la totalidad de los empleados en sus distintos cargos y áreas, pero en el desarrollo normativo que se dio a la prima de riesgo, se enfatizó en que la misma, no constituye factor salarial. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado para concluir que, si el trabajador

obtiene una remuneración habitual, permanente y periódica, tal y como sucede con la prima de riesgo, independientemente del carácter que pretenda darle la norma que la creó o de la denominación que le asigne, ésta constituye salario y por tanto tiene incidencia en la liquidación de sus rubros prestacionales. Frente al caso concreto, indicó que, atendiendo al fundamento normativo y jurisprudencial previamente citado, es claro que la prima de riesgo, creada por el artículo 40 del Decreto 1.933 de 1.989, luego derogada por el Decreto 2.646 de 1.994, a pesar de lo establecido por la norma sobre su carácter de no constituir factor salarial, sí lo constituye de acuerdo con la jurisprudencia y los principios constitucionales y que, los artículos 16 y 17 del Decreto 1.933 de 1.989, enumeran los factores a tener en cuenta para la liquidación de las primas de navidad y vacaciones de los empleados del DAS. Que, si bien la prima de riesgo no está incluida en ninguna de las dos disposiciones citadas del Decreto 1.933 de 1.989, para el cómputo de la prima de vacaciones y de navidad, a juicio del Juzgado, tal norma no esAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01.

6-15 taxativa, sino de naturaleza enunciativa, por lo que el concepto de salario no se remite simplemente a la noción de asignación básica, sino que comprende aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación dada. No prosperó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la ANDJE. El Juez sostuvo que este asunto fue resuelto en el recurso de reposición en contra del Auto que desvincula la Fiscalía y admite la demanda en contra de la recurrente. Además, anexa jurisprudencia del H. Consejo de Estado reafirmando la competencia de la ANDJE en los procesos que eran competencia del extinto DAS. Finalmente, declaró que operó el fenómeno de la prescripción trienal de los derechos laborales que no fueron reclamados antes del 31 de marzo de 2.014 (fecha de presentación de la petición). En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó a la ANDJE liquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante incluyendo la prima de riesgo desde el 31 de marzo de 2.011 hasta el 31 de diciembre de 2.011. Así como ordenó descontar proporcionalmente los apostes al sistema de seguridad social en salud y pensiones. No se condenó en costas.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

Inconformes con la decisión, ambas partes procesales interpusieron recurso de apelación. La ANDJE reiteró en su escrito de apelación que en el caso sub examine se

consolidó el fenómeno de la sustitución patronal y que, por lo tanto, el llamado cumplir con el pago de lo dispuesto en la Sentencia es la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Sostuvo que se evidencian cumplidos los requisitos para tal efecto, esto es: (i) cambio de empleadores; (ii) continuidad en la prestación del servicio por parte del empleador y (iii) conservación del giro de sus actividades. Asimismo, y habida cuenta de lasAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01. 7-15 anteriores consideraciones, recalcó su falta de competencia para intervenir como sucesor procesal del antiguo DAS.

Añadió que, pese al reconocimiento jurisprudencial de la prima de riesgo como “factor salarial” respecto del reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, debía acatarse nuevas posturas jurisprudenciales que se apartan de dicha idea respecto a la ampliación a otro tipo de prestaciones o que reconocen la competencia del legislador para determinar qué conceptos configuran o no salario, como sucedió con el Decreto 1.646 de 1.994. El demandante consideró que el conteo de los términos de la prescripción trienal que realizó el a quo era erróneo. En su concepto, no se tuvo en

cuenta una reclamación presentada a la entidad y que esta nunca respondió, consolidando un acto administrativo ficto el 8 de junio de 2.012. Reprochando que el acto en cuestión se tuvo en cuenta durante la fijación del litigio, pero no en la Sentencia del 10 de octubre de 2.017; el demandante considera que prescribieron las obligaciones que no fueron reclamadas previo al 8 de junio de 2.009 , debiéndose el pago de lo causado entre esta fecha y el 31 de diciembre de 2.011. A su vez, expone que las cesantías y sus respectivos intereses no prescriben y que, en ese sentido, esto debe quedar claro en la providencia que resuelva el presente asunto. En Auto del 8 de noviembre de 2.018 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

LA PARTE DEMANDADA reiteró los argumentos objeto de su apelación, es decir, manifestó la falta de competencia para actuar como sucesora procesal del suprimido DAS, aduciendo que la entidad competente es la FIDUPREVISORA S.A.; a su vez, manifiesta que, atendiendo a la figura de la sustitución patronal, la Fiscalía nunca debió ser desvinculada del trámite del proceso. Por otra parte, solicitó dar aplicación a la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2.018 por el Consejo de EstadoAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01. 8-15 donde establece que los factores salariales que se deben considerar en el Índice Base de Liquidación –IBLson exclusivamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

LA PARTE DEMANDANTE reiteró los argumentos expuestos en la demanda y citó unas sentencias referentes al tema, con el fin de que se confirme la sentencia apelada en lo que respecta a la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial. Considera que distintos Tribunales y el Consejo de Estado han doctrinado que la prima de riesgo de los servidores del DAS es constitutiva de salario por ser percibida de manera habitual y periódica como contraprestación directa de los servicios del trabajador, presupuestos para considerarla factor salarial.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial, no emitió concepto. Se procede a decidir la controversia, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Legitimación en la causa por pasiva El Decreto Ley 4.057 de 2011, “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”1, dispuso en el parágrafo de su artículo 3º que “ Las

entidades receptoras de las funciones sustituirán al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en los comités, juntas y demás instancias en los cuales participa y asiste, a la entrada en vigencia del presente decreto”; proceso que culminó con la liquidación de la entidad ocurrida el 11 de julio de 2.014.

1 Prorrogado por los Decretos 2404 de 2013 y 1180 de 2014.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01.

9-15 El artículo 18 ibídem estableció que, al cierre de la supresión, los procesos judiciales, las reclamaciones de carácter administrativo, laboral, contractual y de cobro coactivo, en los que sea parte el DAS, serán entregados a las entidades de la Rama Ejecutiva que hayan asumido las funciones de acuerdo a la naturaleza, objeto o sujeto procesal. Por su parte, el Decreto 1.303 de 2.014, reglamentario del Decreto 4.057 de 2.011, dispuso en su artículo 7º: “ARTÍCULO 7. PROCESOS JUDICIALES Y CONCILIACIONES PREJUDICIALES. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo

Rotatorio del DAS que aún no han sido recibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2., del artículo 3° del Decreto-ley 4057 de 2011, serán entregados a estas entidades por el Director del DAS en proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal. Igualmente, los procesos que tengan relación con los servidores públicos del DAS incorporados a otras entidades de la Rama Ejecutiva deberán ser asumidos por la entidad receptora. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que continúe con la defensa de los intereses del Estado, para efectos de lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público proveerá los recursos presupuestales necesarios. (…)” Se debe considerar que el Consejo de Estado en providencia del 22 de octubre de 2.0152, ordenó la inaplicación del artículo 7º del Decreto 1.303 de 2.014 (citado anteriormente) con relación a la Fiscalía General de la Nación, argumentando que como las entidades receptoras de funciones del DAS eran aquellas que no integraran la Rama Ejecutiva del poder público, y como el artículo 7° del Decreto 1.303 de 2.014 atribuyó, entre otras entidades, a la Fiscalía General de la Nación la representación de los procesos judiciales y las conciliaciones prejudiciales en los que estuviere

y como el artículo 7° del Decreto 1.303 de 2.014 atribuyó, entre otras entidades, a la Fiscalía General de la Nación la representación de los procesos judiciales y las conciliaciones prejudiciales en los que estuviere involucrado el DAS, se contraviene el orden constitucional y legal, por lo

2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Auto del 22 de octubre de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 54001-23-31-000-2002-01809-01 (42523).APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01. 10-15 que la Fiscalía ya tiene prohibición expresa para ser parte dentro de los procesos.

Como consecuencia de esta orden, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 108 de 2.016, en el cual dispuso que los procesos judiciales que habían sido entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del DAS o su Fondo Rotatorio, le serían asignados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a fin de que fuera esta entidad que se hiciera cargo de la atención y pago de los procesos, con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley 1.753 de 2015. Con fundamento en este recuento normativo, y considerando la fecha de la presentación de la demanda (1 de octubre de 2014), este Despacho considera que la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL

de 2015. Con fundamento en este recuento normativo, y considerando la fecha de la presentación de la demanda (1 de octubre de 2014), este Despacho considera que la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJEse encuentra legitimada por pasiva al interior del presente proceso. Se aclara que esto no sucede en virtud del fenómeno de la sucesión procesal pues, esta solo aplica bajo el entendido de procesos que fueron iniciados con anterioridad a la supresión del extinto DAS (31 de diciembre de 2.011). Prima de riesgo como factor salarial En primer lugar, el artículo 4° del Decreto 1.933 de 1.989 dispuso la “prima de riesgo” en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.” Posteriormente, durante 1.994 se modificó la prima de riesgo en tres ocasiones, en todas se incrementó el monto del reconocimiento y se preceptuó explícitamente que esta asignación no tendría carácter salarial.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01.

11-15 Primero, el artículo 1° del Decreto 132 de 1.994 se redactó en los siguientes términos: Artículo 1º Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial. En segundo lugar, el artículo 1° del Decreto 1.137 de 1.994 dispuso: Artículo 1ºLos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994. Finalmente, el artículo 1° del Decreto 2.646 de 1.994 dispuso el pago de la prima de riesgo a todos los empleados del DAS, y precisó que la misma no

constituía factor salarial: Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administratrivo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01.

12-15 Artículo 3º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de

Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. (…) Artículo 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. Pese a la anterior regulación, el a quo acierta en señalar que la jurisprudencia ha realizado interpretaciones extensivas que sostienen el reconocimiento de esta asignación como factor salarial. Esta postura tiene fundamento en los principios de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formas que orientan el derecho laboral. Así, la noción de salario se comprende como todos aquellos reconocimientos que percibe el empleado de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios. En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo emitió Sentencia de Unificación reconociendo la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. En la referida providencia sostuvo: “Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como

factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”3. A partir de la citada providencia, el cuestionamiento inmediato fue la extensión de dicha interpretación de la prima de riesgo como factor salarial a efectos de la liquidación de la pensión de jubilación a otro tipo de prestaciones y derechos laborales. Este razonamiento analógico es aplicado por el Juez de primera instancia en el caso concreto. Ahora bien, es preciso

3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013. Exp.

44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11).APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01. 13-15 resolver el presente asunto considerando la reciente Jurisprudencia de Unificación que sobre el tema ha expedido el H. Consejo de Estado.

En este sentido, la Corporación: (i) reiteró la competencia del legislador y el Gobierno Nacional para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos; (ii) expuso que el concepto de salario no limitaba la competencia descrita, estando facultada la ley o el reglamento para

determinar si un emolumento constituye o no factor para la liquidación de las prestaciones sociales; (iii) hizo énfasis en el inciso tercero del artículo 7° del Decreto 4.057 de 2.011, que reconoce la prima de riesgo como factor salarial de los empleados del extinto DAS una vez que sean vinculados a una de las entidades dispuestas por el reglamento para el efecto. Este dispone: “Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales”. En este sentido unificó criterios en los siguientes términos: “De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de

2011. Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011”.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Condena en costas. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció que “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre laAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: OSMAN AUGUSTO GONZÁLEZ CRUZ.

DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE-

(SUCESORA DAS).

RADICADO: 05-001-33-33-012-2014-01447-01. 14-15 condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas

del Código de Procedimiento Civil”.

El Código de Procedimiento Civil, fue derogado por la ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso” y era entonces la regulación establecida en la SECCION SÉPTIMA, TÍTULO I de este Código, la que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las costas. Con la expedición de