TA ANT - 05 001 33 33 017 2020 00185 01-(19-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado Ponente: Andrew Julián Martínez Martínez

Medellín, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Radicado 05 001 33 33 017 2020 00185 01 Demandante Nirla Diamantina Ortiz Mosquera Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)-

Tema: Sanción Moratoria Instancia Segunda Sentencia No. 60 / 2022

1. Se resuelve el recurso de apelación1 interpuesto contra la sentencia No. 142 del 5 de agosto de 2021 proferida por el Juez 17 Administrativo del Circuito de Medellín que resolvió en primera instancia el proceso de la referencia.

Advierte la Sala que la sentencia en este medio de control habrá de proferirse en forma preferente, sin atender el orden cronológico de turno de entrada a Despacho del proceso, por cuanto el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996, con el artículo 63A, relacionado con el orden y prelación de turnos, permite que se emita sentencia cuando la resolución de determinado asunto, implique reiteración de jurisprudencia.

2. De igual forma, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, autoriza la alteración de los turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

1 PDF 39Radicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

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SÍNTESIS DEL CASO

3. La demandante, docente del sector público, radicó solicitud de pago de cesantías parciales el día 11 15 2018, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución 2019060002296 del 24 01 2019 2 y pagada el 11 18 2019.

4. Por vencimiento del plazo para pag ar las cesantías, la demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria y la entidad demandada resolvió negativamente mediante acto ficto negativo.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

5. El siguiente cuadro resume las pretensiones (PDF 2demanda):

Pretensiones principales  Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 4 15 2020 , frente a la petición presentada el día 1 15 2020. Pretensiones consecuenciales (restablecimiento del derecho solicitado).  Reconocer y pagar la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud dé la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud dé la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.  Condenar al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratori a, de conformidad con el artículo 187 del CPACA.  Condenar a la demandada a que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.

6. Como teoría del caso se plantea que en virtud de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se reguló el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores

2 Folios 24 a 25.Radicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

3 públicos, estableciéndose un término perentorio para su reconocimiento y pago una vez sea expedido el acto administrativo.

II. Trámite procesal en primera instancia

Fecha Actuación pdf Presentación de la demanda 02 28 09 2020 Auto que admite la demanda 04 14 01 2021 Notificación de la demanda entidad accionada 08 05 04 2021 Contestación de la demanda 13, 14 14 05 2021 Auto prescinde audiencia, fija litigio 18 31 05 2021 Auto traslado alegatos 19 05 08 2021 Sentencia 29 23 08 2021 Recurso apelación 38,39 30 08 2021 Auto concede recurso 40

31 05 2021 Auto traslado alegatos 19 05 08 2021 Sentencia 29 23 08 2021 Recurso apelación 38,39 30 08 2021 Auto concede recurso 40

III. Trámite procesal en segunda instancia y control de legalidad (art. 207

CPACA)

Fecha Actuación (fls) Término legal 18 02 2022 Admisión del recurso. CPACA Art. 247 modificado por art. 67 de la Ley 2080 de 2021 (PDF 03).

25 02 2022 Notificación auto que admite recurso a las partes y al Ministerio Público (PDF 4)

7. De conformidad con lo anterior se encuentra que se ha cumplido con el trámite en debida forma y no existen irregularidades por subsanar ni nulidades por decretar.

IV. La providencia apelada

8. El 5 de agosto de 2021 se profirió sentencia de primera instancia3 que resolvió:

Contenido de la decisión  ACCEDER a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró NIRLA DIAMANTINA ORTIZ MOSQUERA (…)

3 PDF 29Radicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

4  En consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD del acto ficto o presunto originado en la petición pr esentada el 15 de enero de 2020, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006  Como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

enero de 2020, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006  Como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de NIRLA DIAMANTINA ORTIZ MOSQUERA, identificada con C.C. 35.586.076, una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la mora del pago oportuno de sus cesantías parciales, por el período comprendido entre el 27 de febrero al 7 de abril de 2019, los que se cancelarán con base en el salario devengado al momento de causarse la sanción moratoria.  NO actualizar la suma reconocida.  Se dará cumplimiento al fallo en los términos del artículo 195 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  Sin condena en costas.

9. Se expuso los siguientes argumentos:

“De acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso se puede establecer que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 15 de noviembre de 2018, y de acuerdo con las normatividad expuesta se tiene que contaba la entidad con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 26 de febrero de 2019; sin embargo, dicho pago fue efectuado por la entidad el día 8 de abril de 2019, lo que muestra que a la demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada por los días comprendidos entre el 27 de febrero al 7 de abril de 2019”.

muestra que a la demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada por los días comprendidos entre el 27 de febrero al 7 de abril de 2019”.

V. El recurso de apelación – teoría del caso de la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (PDF 39)

10. No se deben contar como días de mora el día límite para realizar el pago y el día efectivo del pago de las cesantías.Radicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

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11. A la cancelación tardía de las cesantías definitivas a favor de la docente, la entidad demandada reconoce por vía administrativa el pago parcial de la sanción por mora a favor del docente NIRLA ORTIZ MOSQUERA por el pago tardío de las cesantías reconoc idas en el acto administrativo, mismo reconocimiento que fue puesto a disposición a favor del docente el 30 de marzo de 2021, por valor de $ 1.306.663. El certificado del pago parcial de la sanción moratoria fue allegado con el escrito de los alegatos de conclusión.

12. La obligación pretendida por la parte demandante del presente proceso ya se encuentra cumplida parcialmente y no es procedente condenar por este concepto en su totalidad.

13. Solicita se modifique la sentencia de primera instancia, se condene al pago de los días restantes de mora y se tenga en cuenta el pago parcial.

VI. Tesis de la parte que no recurrió

14. La parte actora, no se pronunció frente al recurso de apelación.

VII. Tesis del Ministerio Público

VI. Tesis de la parte que no recurrió

14. La parte actora, no se pronunció frente al recurso de apelación.

VII. Tesis del Ministerio Público

15. El agente del Ministerio Público no emitió concepto dentro del presente proceso.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

16. Esta corporación es competente para decidir la apelación de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de 20114.

II. Hechos Probados

17. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente recaudadas se

encuentran acreditados los siguientes hechos:

4 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apel aciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Radicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

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18. Mediante Resolución No. 201 9060002296 del 24 01 2019 el Departamento de Antioquia reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial a la señora Nirla Diamantina Ortiz Mosquera (fl. 26 – 30 PDF 2 Demanda).

19. En fecha 20 20 01 15 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con la Ley 244 de 199 5 modificada por la Ley 1071 de 2006 (fl. 22 – 24 PDF 2 demanda).

19. En fecha 20 20 01 15 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con la Ley 244 de 199 5 modificada por la Ley 1071 de 2006 (fl. 22 – 24 PDF 2 demanda).

III. Problema Jurídico

20. De acuerdo con lo decidido en la sentencia y lo s puntos de disconformidad planteados en el recurso de apelación , debe establecerse si el cálculo de sanción reconocida se encuentra o no ajustada a normatividad y jurisprudencia que regula dicha penalidad.

III.I. Tesis expuesta en la sentencia que se recurre

21. Teniendo en cuenta la fecha de solicitud de las cesantías debe imponérsele la sanción moratoria reclamada por los días comprendidos entre el 27 de febrero al 7 de abril de 2019.

III.II. Tesis expuesta por la entidad recurrente

22. No se deben contar como días de mora el día límite para realizar el pago y el día efectivo del pago de las cesantías.

23. Debe tenerse en cuenta el pago efectuado a la demandante.

IV. Marco jurídico

24. La Ley 344 de 1996 estableció nuevas reglas sobre liquidación de cesantías en

los arts. 13 y 14:

“Art. 13 Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:Radicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

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vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:Radicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

7 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgan o o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Polic ía Nacional.”

“Art 14. Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan l as apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.”

25. La Ley 1071 de 2006 contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando los casos en que procedía la petición del retiro parcial de dicha prestación social. Así lo introdujo el

artículo 3º, que dispone:

cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando los casos en que procedía la petición del retiro parcial de dicha prestación social. Así lo introdujo el artículo 3º, que dispone:

“Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos”.

26. Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 1989, de conformidad con las disposiciones normativas vigentes en la respectiva entidad territorial, y, a los docentes nacionales como también a los docentes vinculados a partir del primero (1º) de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses5.

5 El artículo 15, de la Ley 91 de 1989, señala al respecto: “ A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

5 El artículo 15, de la Ley 91 de 1989, señala al respecto: “ A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.Radicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

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V. De la sanción moratoria

27. La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los plazos dentro de los cuales deben las entidades públicas de todos los órdenes, resolver y pagar las cesantías a los servidores públicos vinculados a la mismas.

28. En efecto, en el art. 1º subrogado por el art 4º de la Ley 1071 de 2006, consagró el término legal para resolver sobre la petición de solicitud de cesantías, así:

“Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días h ábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles

la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

29. También, el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 subrogado por el art 5º de la Ley 1071 de 2006, contempló el término para pagar las cesantías del servidor público y estableció una sanción por mora en caso de incumplimiento de dicho término:

“La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiari o, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

30. La finalidad de la sanción moratoria, de acuerdo con la exposición de motivos

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”Radicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

9 de la Ley 244 de 1995, es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil que evite que este reciba una suma devaluada6.

31. Ahora bien, la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos , estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones. En el artículo 1º señaló como objetivo, el de reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Así mismo, estableció que son los destinatarios de la dicha ley: “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los

oportuna cancelación. Así mismo, estableció que son los destinatarios de la dicha ley: “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

VI. Normatividad específica para los docentes

32. El numeral 5 del art. 2 de la Ley 91 de 1989 asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia para atender lo referente a las prestaciones sociales de los docentes.

33. Por su parte, los art. 2 al 5 del Decreto No. 2831 de 20057, consignaron el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Nación-Ministerio

de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y establecen lo siguiente:

“Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en l a

6 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. 7 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.”Radicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

10 respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.”

“Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secreta rías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salaria l y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo .

(Subrayado fuera del texto)

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos

formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsa bilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo yRadicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

11 administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.”

“Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administra tivo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo

entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.” (Subrayado fuera del texto)

“Artículo 5 °. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fon do, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”

33. Ahora bien, dado que la Ley 91 de 1989 estableció unas reglas sobre la liquidación de las cesantías de los docentes y que el mencionado decreto reglamentario concibió el trámite a seguir para efectos del reconocimiento de las cesantías de los docentes, diferente a los dispuestos en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, el Fomag y algunos Tribunales consideraron que, dada la especificidad del régimen docente, la sanción por mora no le era aplicable.

34. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de Unificación SUJ012-52 del 18 de julio de 2018, concluyó que sí le beneficia a estos trabajadores, ya que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artíc ulo 123 de la Constitución Política, pues concurren todos los

trabajadores, ya que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artíc ulo 123 de la Constitución Política, pues concurren todos los requisitos que encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función y la carrera docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y, por lo tanto, les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos.

35. En cuanto al referido Decreto 2531 de 2005, la sentencia de unificación

determinó que:

«Dado que la Ley 1071 de 2006 8 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer

8 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación».Radicado: 05001 33 33 017 2020 00185 01

12 las leyes9, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el Presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa10, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de

Administrativa10, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria». (Subrayado fuera del texto)

VII. Cálculo de términos para establecer el momento en que comienza la sanción moratoria

36. Respecto al cómputo de términos para establecer el momento en que empieza a contar la sanción moratoria, la Sentencia SUJ-012-S2 precisó que: “iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 071/200611), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201112) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5113], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días

9 Artículo 150 de la Constitución Política. 10 Artículo 189 ibídem. 11 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públi