TA ANT - 05 001 33 33 026 2015 00519 01-(11-10-2022)

SOLDADOS VOLUNTARIOS - La Ley 131 de 1985 estableció la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifestasen su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario. / RÉGIMEN DE CARRERA Y ESTATUTO DEL PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES - integró como tales a quienes antes del 31 de diciembre de 2000 venían prestando el servicio militar voluntario, definidos en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 131 de 1985 / ASIGNACIÓN SALARIAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá

derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). / SUBSIDIO FAMILIARLos soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004, Decreto 1162 de 2014

NOTA DE RELATORÍA : En este caso, concluyó la Sala que, de acuerdo con la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, al Soldado Profesional en retiro Jader Pérez, se le debe establecer la Asignación Salarial Mensual referida en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, no con base en el primer inciso, sino con fundamento en el segundo inciso de dicha norma, esto es, con el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% del mismo salario, y no con el 40% como se le ha venid o liquidando. Por lo cual es procedente acceder a la

petición de reajuste en un 20% adicional al 40% que se viene aplicando sobre el salario mínimo legal mensual vigente, más una suma equivalente a dicho salario, que constituye la asignación salarial mensual que es partida computable para la asignación de retiro del actor. Por lo expuesto, se modificó la sentencia de primera instancia indicando que la liquidación de la asignación de retiro del señor Jader Pérez , debe efectuarse en acatamiento estricto de lo contenido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, al salario mensual indicado en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, en virtud de la remisión que efectúa el numeral 13.2.1. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 (que se reajustará como se indicó en el parágrafo anterior), se le aplicará el setenta por ciento (70%) y este resultado se sumará con el 38.5% de la prima de antigüedad que devengó el actor en el último mes de servicio. Esta sumatoria, es la que se pagará por concepto de asignación de retiro al señor Jader Pérez, sin que haya lugar a efectuar una nueva aplicación del 70% sobre el total de la suma del salario mensual en los términos del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, con el resultado de aplicar el 38.5% a la prima de actividad del demandante.Radicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 2 de 35 Por otra parte, respecto a la inclusión del subsidio familiar como partida

computable, advirtió la Sala que, para los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, en un porcentaje del 30%, lo cual no es aplicable en este caso, porque la asignación de retiro le fue reconocida el 15 de abril de 2014, esto es, antes del mes de julio del año 2014. En razón de lo anterior, no hubo lugar a ordenar la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del demandante.Radicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 3 de 35 Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo

Medellín, once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA: Nulidad y Restablecimiento del Derecho –

Laboral DEMANDANTE: Jader Alberto Pérez Castrillón DEMANDADO: Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMILRADICADO: 05 001 33 33 026 2015 00519 01

INSTANCIA: Segunda

PROVIDENCIA: Sentencia No. 217

DECISIÓN: Modifica sentencia de primera instancia ASUNTO: Reliquidación y reajuste asignación de retiro de los Soldados Profesionales conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los

Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de en trada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentenciaRadicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 4 de 35 proferida el trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Informa la apoderada del demandante, que el señor Jader Alberto Pérez Castrillón ingresó el 16 de agosto de 1993 al Ejército Nacional, como soldado voluntario y para el mes de diciembre del año 2000 ostentaba esta calidad.

Expresa que la vinculación del demandante como soldado voluntario se reguló por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985. Refiere que, por decisión del Ejército Nacional, todos los soldados voluntarios pasaron a ser soldados profesionales, a partir del 1° de noviembre de 2003, fecha en que su vinculación regulada referida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004. Expone que el señor Jader Alberto Pérez Castrillón estuvo vinculado al Ejército Nacional durante más de veinte años, lo cual le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, concedida mediante la Resolución No. 1838 del 11 de marzo de 2014. Manifiesta que la entidad demandada aplicó de manera errada la fórmula consagrada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Advierte que teniendo en cuenta que el señor Jader Alberto Pérez Castrillón ostentó la calidad de soldado voluntario, de conformidad con lo establecido en la Ley 131 de 1985 y al 31 de diciembre del año 2000 se desempeñaba bajo esta condición, por lo que considera que adquirió el derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, según el artículo 1° del Decreto 1794 del 2000. Afirma que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL no

incluyó el subsidio familiar devengado por el demandante, como partida para establecer el monto de la asignación de retiro, por lo cual, considera que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad del numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser abiertamente contraria a lo establecido enRadicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 5 de 35 los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, pues los soldados profesionales se encuentran en desigualdad de condiciones, toda vez que para los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, de la Policía Nacional e incluso del personal civil del Ministerio de Defensa, se incluye como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar, mientras que los soldados profesionales son los únicos miembros del Ministerio de Defensa que no devengaron el subsidio familiar en su asignación de retiro1. PRETENSIONES El señor Jader Alberto Pérez Castrillón pretende: “1. Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los oficios No. 6604 del 5 de febrero de 2015, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante y No. 14588 del 9 de marzo de 2015, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial, quedando agotada debidamente la vía gubernativa.

2. Que como consecuencia de la anterior de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a LA CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al reconocimiento y pago a favor del DEMANDANTE, del reajuste de la asignación de retiro a que tiene derecho con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante: 2.1. REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2004, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL

CALCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACIÓN POR RETIRO, AL TOMAR

EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES Y PORCENTAJES A LIQUIDAR AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD. 2.2. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMADO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN 60%.

1 Folios 31-34Radicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 6 de 35

CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN

60%.

1 Folios 31-34Radicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 6 de 35

2.3. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN

NACIONAL, AL DEJAR DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDAS

COMPUTABLES PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS

PROFESIONALES, ENTRE ELLOS EL DEMANDANTE, CUANDO A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ASÍ COMO DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES Y DE POLICÍA, SE LES TIENE EN CUENTA COMO FACTOR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO RESPECTIVA.

3. Que se disponga el pago del REAJUSTE del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos.

4. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado.

5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado.

6. Que se condene en COSTAS a la entidad demandada.”2

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante considera que los actos administrativos que pretende se anulen, vulneran los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la

Constitución Política; artículos 138 y 159 a 195 de la Ley 1437 de 2011; artículo 10 de la Ley 4 de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004. Expresa el demandante, que, con relación al reajuste solicitado respecto de la prima de antigüedad, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL transgrede las normas relacionadas, al aplicar un doble porcentaje sobre esta prima al momento de efectuar la liquidación de la asignación de retiro. Indica que atendiendo los parámetros establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es fácil concluir que, para determinar el monto de la asignación de retiro, se debe tomar el 70% del salario básico y a esta suma se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, lo que no ofrece confusión alguna. Frente al monto a tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, indica el señor Leonardo Ramírez Tovar ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado regular entre los años 1987 a 1991, razón por la cual, su vinculación estuvo

2 Folio 31 y vueltoRadicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 7 de 35 regulada por la Ley 131 de 1985 y fue designado como soldado profesional, a partir del 01 de noviembre de 2003, razón por la cual, se enmarca en los parámetros consagrados en el artículo 1

del Decreto 1794 de 2000, d e allí que el último salario que debió percibir, antes de retirarse del Ejército Nacional, debía ser de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% y es sobre este salario sobre el cual se debió determinar el monto de la asignación de retiro. Afirma que se transgrede el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que sin tener en cuenta que para todos y cada uno de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, así como para el personal civil del Ministerio de Defensa Naciona l, se tiene en cuenta al momento de efectuar la liquidación de su asignación de retiro el subsidio familiar, salvo para los soldados profesionales, a quienes no se les paga, poniéndolos en una situación de desigualdad frente a sus compañeros, sin tener en cuenta que ellos están obligados a soportar las penurias y vejámenes de la guerra. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –Cremil, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que únicamente a la expedición de la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del 2004 se le dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a la asignación de retiro, modificándose lo establecido en los decretos 1793 y 1794 de 2000. Indicó que de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se observa que para el reconocimiento de asignación de

retiro, en forma taxativa se consagran los parámetros y porcentajes que deben considerarse para efectos del reconocimiento, dentro de los cuales están: i) acreditar un tiempo de servicios de 20 años, ii) cuantía fija de asignación de retiro en un 70% y iii) porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5%; por lo cual, advirtió que no hay lugar a contemplar factores adicionales. Manifestó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no establece el subsidio familiar como partida computable para laRadicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 8 de 35 asignación de retiro, de allí que se colige que la entidad aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos. Informó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene como objeto el reconocimiento de la asignación de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, para lo cual aplica las disposiciones especiales vigentes para cada uno de ellos y toma en cuenta la hoja de servicios, Expresó que de conformidad con el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico, incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo hizo la entidad. Afirmó que las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes y aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, en consecuencia, no se

enmarcan dentro de las causales de nulidad y por ende, se encuentran viciadas de falsa motivación. Respecto a la condena en costas, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que solo hay lugar a imponerla cuando en el expediente aparezcan causadas y comprobadas. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), concedió parcialmente las pretensiones, en cuya parte resolutiva se dispuso: “PRIMERO: SE DECLARA la nulidad parcial del Oficio 6604 del 5 de febrero de 2015 y 0014588 del 9 de marzo de 2015, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

(CREMIL) que proceda realizar la reliquidación y pago de la asignación de retiro del señor JADER ALBERTO PÉREZ CASTRILLÓN, la que será fijada en un 70% del salario básico más 38.5% de la prima de antigüedad.

TERCERO: La asignación de retiro será reajustada desde la fecha en que el demandante adquirió el derecho, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia, hasta la fecha deRadicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01

Página 9 de 35 ejecutoria de la misma y de manera mensual, dando aplicación a fórmula indicada en la parte motiva.

CUARTO: SE CONDENA en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

Página 9 de 35 ejecutoria de la misma y de manera mensual, dando aplicación a fórmula indicada en la parte motiva.

CUARTO: SE CONDENA en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

QUINTO: Se niegan las demás súplicas de la demanda...”3

Para llegar a esta decisión, consideró el Juez lo siguiente: “Así, teniendo en cuenta que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario antes del 31 de diciembre de 2000, fecha en la cual estaba vigente la Ley 131 de 1985, este despacho advierte que le asiste derecho a que se le incluya en la base de la asignación de retiro el porcentaje del veinte por ciento (20%) que no percibía. Es claro que se desconocieron los derechos adquiridos que gozaba el ahora demandante, tal y como que su remuneración correspondía con la establecida en la Ley 131 de 1985 en concordancia con el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un (1) SMLMV incrementado en un 60% de éste, no sólo en el 40% como ha venido siendo cancelado. Además, debió adicionársele el 38.5% de la prima de antigüedad. No obstante, este despacho advierte que la pretensión del actor de modificar la base salarial sobre la cual fue calculada la asignación de retiro debió haberse dirigido contra el Ejército Nacional, entidad que era su empleadora y a la que le compete elaborar la hoja de servicios que

refleja su situación laboral, la que sirve de base para la obtención de la asignación de retiro, no contra Cremil. En efecto, Cremil sólo tiene competencia para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares, así como el reconocimiento de la sustitución pensional a sus beneficiarios, conforme a lo consignado en la hoja de servicios que expide el Ministerio de Defensa Nacional. Teniendo presente la naturaleza jurídica de Cremil, este despacho encuentra configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo cual no está llamada a prosperar la pretensión de inclusión de dicho 20%. De otra parte, tal y como se indicó en precedencia, no es procedente la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con la inclusión del subsidio familiar como partida computable porque no se

3 Folio 160 vueltoRadicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 10 de 35 encuentra de manera expresa señalada en el artículo y sobre ella no se realizaron aportes. Por último, la prima de antigüedad, según el Acto Administrativo 201645139 del 6 de julio de 2016, se liquidó sumando el sueldo básico más el 38.5% de la prima de antigüedad, resultado al que se le aplicó el 70%. Así, de acuerdo a lo anterior, la liquidación no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; por

lo tanto, se procederá a declarar la nulidad parcial del Oficio 6604 del 5 de febrero de 2015 y 0014588 del 9 de marzo de 2015. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará la reliquidación de la asignación de retiro del demandante, la que será fijada así: 70% del salario básico + el 38.5% del salario básico (prima de antigüedad) …”4 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló5 la decisión de primera instancia, al respecto señaló que el primer motivo de inconformidad radica en que se debe tener en cuenta que con relación al reajuste del 20% en aplicación de lo consagrado en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de agosto de 2016, en el sentido de indicar que Crem il como entidad encargada de pagar las asignaciones de retiro, tiene la facultad de revisar las asignaciones salariales percibidas y en caso de encontrar alguna inconsistencia, podría solicitarle al Ministerio de Defensa, que procediera a revisar la asignación salarial mensual. Refirió que el otro motivo de inconformidad radica en la no inclusión del subsidio familiar, dado que el propio artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 dispone dicha inclusión, como partida computable en la asignación de retiro que devengan los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, en el porcentaje devengado en actividad, por lo que claramente con la decisión del Juzgado

se vulneran los derechos fundamentales que le asisten al demandante. Manifestó que es clara la contradicción que existe entre lo previsto en el artículo 13 de la Constitución Nacional y lo normado en el Decreto 4433 de 2004 en sus artículos 13 y 23, en los cuales se observa la gran diferencia que existe entre los soldados

4 Folios 155-161 5 Folios 171-174Radicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 11 de 35 profesionales y todos los demás miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes se les incluyen múltiples partidas computables, que les permiten mantener un ingreso congruo después de su retiro de la Institución. Expresó que hay múltiples pronunciamientos jurisprudenciales con relación al derecho a la igualdad, que permiten ver con claridad, la discriminación de que son víctimas los soldados profesionales y la desventaja en que se les deja, después de su retiro de la institución. Solicitó revocar de forma parcial la sentencia apelada y en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL inconforme con la decisión del juzgado interpuso recurso de apelación 6, al considerar que:

“EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO.

(PRIMA DE ANTIGÜEDAD)

Indica el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004: (…)

Frente a este aspecto, esta defensa, encuentra suficientemente clara la norma que indica que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague la asignación mensual de Retiro, así: Salario Básico = SMLMV (100%) +(Incremento en un 60%) = 160% Prima de Antigüedad = 38.5% Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico + 38.5% de prima de Antigüedad) …” Advirtió que así lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, en decisión del 20 de septiembre de 2013, en el proceso con Radicado No. 11001333503020120008601. Afirmó que, el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se vulneró el derecho a la

6 Folios 175-179Radicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 12 de 35 igualdad, por cuanto se reitera fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, decreto que actualmente esta vigente y el cual no ha s ido objeto de demandas de legalidad; por lo tanto en el evento que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento debe acusar las mismas, por cuanto a Cremil le esta vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas.

Solicitó que, no se condene en costas a la entidad demandada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante manifestó que el Consejo de Estado explicó que la entidad demandada aplica mal el porcentaje de liquidación, pues aparte de calcular el 70% sobre la totalidad de las partidas computables, también calcula mal el valor correspondiente a la prima de antigüedad, pues esta debe calcularse del 100% del salario básico (SMLM incrementado en un 60%), es decir, que una vez se obtenga el resultado matemático de dicha operación, se debe extraer el 38.5% sobre el total del salario básico. La parte demandada alegó con los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación y manifestó que en gracia de discusión, si al actor le asistiera algún derecho, respecto de las pretensiones de la demanda, no hay lugar a reconocérsele, por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en 3 años, contadas a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, de allí que debe declararse la prescripción del derecho. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II no presentó concepto.

CONSIDERACIONES

Problema JurídicoRadicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01

Página 13 de 35 Corresponde a la Sala establecer i) si la fórmula aplicada para determinar el monto de la asignación de retiro del señor Jader

Alberto Pérez Castrillón, se encuentra o no acorde con lo consagrado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; ii) deberá determinarse el salario que debió tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000; y iii). si es procedente o no la inclusión como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro el subsidio familiar NORMATIVIDAD APLICABLE Régimen salarial de los soldados profesionales La Ley 131 de 1985 estableció la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifestasen su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario. La cual en sus artículos 1º, 2º y 3º señaló: “Artículo 1. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses. Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de

Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” El artículo 4 de la citada Ley consagró una contraprestación a favor de estos soldados, denominada bonificación mensual,Radicado: 05001-33-33-026-2015-00519-01 Página 14 de 35 equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%, como a continuación se consigna: “Artículo 4º. El que presta el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto”. Posteriormente, se expidió el Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, que integró como tales a quienes antes del 31 de diciembre de 2000 venían prestando el servicio militar voluntario, definidos en el parágrafo del artículo 1

de la Ley 131 de 1985, de la siguiente manera: “PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”. A su vez, el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 dispuso que “El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos” , razón por la cual expidió el Decreto 1794 de 2000, el cual en su artículo 1