TA ANT - 05-001-33-33-026-2019-00371-01-(03-03-2022)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, sin embargo, la adicionará con dos numerales declarando que

operó el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 83 del CPACA respecto de la no respuesta a la petición radicada por la demandante el 4 de diciembre de 2018, así como la nulidad.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-026-2019-00371-01 María Paulina Guisao Gómez Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02022 AP Radicado: 05-001-33-33-026-2019-00371-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: MARÍA PAULINA GUISAO GÓMEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora 1 contra la sentencia No. 082 del 9 de septiembre de 2021 2 proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora María Paulina Guisao Gómez presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de

cual se declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora María Paulina Guisao Gómez presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 04 DE MARZO DE 2019, frente a la petición presentada el día 04 DE DICIEMBRE DE 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la

1 Expediente digital “17.1 apelación maría paulina” 2 Expediente digital “014 sentencia (9-9-21) sanción mora, cesantía parcial – prescripción” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-026-2019-00371-01 María Paulina Guisao Gómez Vs FONPREMAG SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles

cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al

reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas de origen). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES EL MAGISTERIO, el día 24 DE MARZO DE 2015, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la Resolución No. 201500295624 DEL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2015 le fue reconocida la cesantía solicitada.

5. Esta cesantía fue pagada el día 11 DE DICIEMBRE DE 2015 por intermedio de entidad bancaria.

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 24 DE MARZO DE 2015, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 09

DE JULIO DE 2015 , pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 11 DE DICIEMBRE DE 2015 , transcurriendo así 155

4 Folios 2 y 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-026-2019-00371-01 María Paulina Guisao Gómez Vs FONPREMAG días de mora desde el 09 DE JULIO DE 2015 , momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

7. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 04 DE DICIEMBRE DE 2018 (…)”5. (Negrillas y mayúsculas de origen).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20056. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades

obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a

un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…) Es así como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, fija un imperativo para que la administración expida la resolución en forma oportuna, y evitar de esta manera que la transgresión de los derechos prestacionales de los docentes. (…) Dada la claridad de las normas legales que sirven de fundamento a esta demanda y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el tema,

5 Folios 3 y 4 6 Folio 45 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-026-2019-00371-01 María Paulina Guisao Gómez Vs FONPREMAG no deja duda del derecho que le asiste a mi representado(a), debiéndose atender de manera favorable las pretensiones de la demanda, acogiendo el nutrido precedente sobre el tema de la demanda”7. (Resaltos de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDA En escrito de contestación 8 la Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag, se

opone a las pretensiones y como argumento de defensa manifiesta lo siguiente: “(….) TERCERA: No es cierto, el demandante radicó la solicitud el día 24 de marzo de 2015 mediante solicitud con radicado 2015-ces-006551 ante el ente territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. Afirmación que se soporta en la Resolución No. 201500295624 DEL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2015 expedida por la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

CUARTA: La afirmación de la demandante se respalda con la Resolución No. 201500295624 DEL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2015 expedida por la secretaría

de Educación del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

QUINTA: No es cierto, las cesantías a favor de la docente se cancelaron el 02 de diciembre de 2015, tal como se evidencia en el aplicativo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) Descendiendo al caso que nos ocupa, y si la posición del despacho es la de acoger la sentencia antes mencionada, es claro indicar que la Ley 1071 de 2006, en su artículo 5º, expresa, “que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público…”. (negritas y cursivas fuera del texto).

Frente al caso que nos convoca, se puede evidenciar que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en

7 Folios 4 a 12 8 Folios 43 a 516 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en

7 Folios 4 a 12 8 Folios 43 a 516 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-026-2019-00371-01 María Paulina Guisao Gómez Vs FONPREMAG mora del pago de las cesantías parciales, o que acredite que efectivamente el pago se realizó en la fecha que aduce la parte demandante, pues no acredita la apoderada de la parte accionante que esta haya presentado solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora o hay una demora en el pago de las cesantías del docente. Razón por la cual no hay lugar a reconocer ninguna de las pretensiones de la demanda. Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesa ntías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 del numeral 4 del artículo 15 de la misma ley. En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al

Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. (…) En este caso, es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde al Ente Territorial, es decir, a las SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN y por otro lado se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales. (…) Ahora bien, respecto de la indexación de la condena es menester memorar que el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación con Radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora (…). De lo expuesto es dable colegir sin mayor lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que el últimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administrac ión, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. (…)”. (Resaltos de origen). Propone como excepciones la prescripción, el litisconsorcio necesario por pasiva, la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, la

improcedencia de la indexación de las condenas, la compensación, la falta de legitimidad por pasiva y la genérica9. Por auto del 15 de julio de 2021 10 dando aplicación a las reglas procesales contenidas en la Ley 2080 de 2021, que reformó la Ley 1437 de 2011, el Juez resolvió las excepciones previas y de mérito, agotó la etapa del decreto de pruebas, fijó el litigio y dio traslado para alegar de conclusiones.

9 Expediente digitalizado “014 Sentencia (9-8-21) sanción mora, cesantía parcial - prescripción 10 Expediente digitalizado “009 (15-7-21) AUTO Resuelve excepciones previas y fija litigio 2019-003717 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-026-2019-00371-01 María Paulina Guisao Gómez Vs FONPREMAG

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Veintiséis Administrativa Oral del Circuito de Medellín mediante sentencia No. 082 del 9 de septiembre de 2021 11 declaró probada la excepción de prescripción. Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) Como quedó expuesto, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando la entidad no se pronuncia frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías, la indemnización moratoria comenzará a computarse a partir del día siguiente a los 70 (15+10+45) días hábiles posteriores a la radicación de la petición.

En el presente caso, la docente María Paulina Guisao Gómez solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 24 de marzo de 2015,

los 70 (15+10+45) días hábiles posteriores a la radicación de la petición. En el presente caso, la docente María Paulina Guisao Gómez solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 24 de marzo de 2015, por lo que, de acuerdo con las normas y la jurisprudencia citadas, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 9 de julio de 2015. Sin embargo, dicho valor solo fue puesto a disposición de la demandante el día 2 de diciembre de 2015, lo que muestra que la entidad estuvo en mora desde el 10 de julio de 2015 hasta el 1 de diciembre de 2015, para un total de 145 días. No obstante, al hacer el estudio de la prescripción extintiva, este despacho judicial advierte que, si bien existió el derecho al pago de la sanción por mora, éste se extinguió por no haberse solicitado su reconocimiento administrativo o judicial dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad. En efecto, la mora de la entidad estatal se configuró desde el 10 de julio de 2015 —día calendario siguiente a los 70 días hábiles después de haberse realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías— hasta el 1 de diciembre de 2015 —día calendario anterior al que estuvo disponible el pago—, y la actora presentó reclamación administrativa el día 4 de diciembre de 2018, es decir, cuando habían transcurrido los tres años con que contaba para reclamar su derecho laboral. En consecuencia, de conformidad con todo lo expuesto, operó el fenómeno jurídico de la prescripción; ella se declarará probada. (…)”.

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado 12

En consecuencia, de conformidad con todo lo expuesto, operó el fenómeno jurídico de la prescripción; ella se declarará probada. (…)”.

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado 12 y pide que se revoque por lo siguiente: “(…) Con todo respeto del a-quo, si pretende extinguir un derecho, debe realizarlo de manera contundente, pero en el presente asunto existen TRES argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber adoptado esta decisión. En primer lugar LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no prescribe conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar, LA SANCIÓN POR LA MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar, LA SANCIÓN POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción.

11 Expediente digitalizado “014 Sentencia (9-9-21) sanción mora, cesantía parcial –prescripción” 12 Expediente digitalizado “017.1 apelación maría paula”8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-026-2019-00371-01

María Paulina Guisao Gómez Vs FONPREMAG (…) Una vez constituido el momento a partir de cuándo debe contabilizarse el derecho a la SANCIÓN POR MORA, solo a partir de este momento puede nacer el derecho a la vida jurídica, el valor que debe ser reconocido a mi mandante, antes no. Esta circunstancia evidencia claramente que el derecho no ha nacido a la vida jurídica solo hasta esta fecha y por ello el derecho no ha prescrito como lo pretende el a-quo, sino hasta que sea declarado por esta autoridad y se reconozca el momento del cual debe ordenarse el reconocimiento, por lo tanto la decisión debe revocarse en su integridad y que el a-quem, represente la congruencia de lo que ha determinado la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativo, en torno al tema. (…) Ahora bien, se trata de la SANCIÓN POR LA MORA EN LAS CESANTÍAS de mi representado de una prestación social, para que pueda ser prescrita conforme a las disposiciones del DECRETO 1848 DE 1969?. La respuesta es que NO, por lo tanto, debe seguir las normas del C.C., frente a la prescripción de 10 años, establecida en el artículo 2536 del C.C. para las acciones ordinarias como la que se está ejerciendo en este momento ante esta jurisdicción. (…). Si se observa con detenimiento, se trata de una SANCIÓN por el no pago de una prestación, pero una vez cancelada la obligación principal, como en el presente caso aconteció , el cobro de la SANCIÓN, se convierte en una

obligación de carácter civil a cargo de la entidad, pues desapareció ese vínculo que existía entre la posibilidad de reclamar la prestación de la cesantía en conjunto con la SANCIÓN MORATORIA, dejándola ahora al arbitrio de su reconocimiento previa declaratoria judicial, lo que no la puede ligar como un derecho laboral, aplicándole disposiciones que no puede el a-quo equipara a prestaciones, pues se trata de un retardo, de una sanción por la ocurrencia de una tardanza en un pago, como lo son los intereses o los derechos que generan de una obligación civil. Es que la obligación de la cancelación de la SANCIÓN POR MORA, es precisamente eso, una cualificación por haberse tardado en la cancelación de una prestación, que una vez efectuado el pago de las cesantías al trabajador, desparece del mundo laboral, pues no se encuentra ligada a la continuación de un pago que ya fue efectuado y que pretende el a-quo seguirla considerándola como acreencia laboral de la entidad demandada, cuando nada tiene que v er ahora la SANCIÓN SOLICITADA con una prestación salarial o prestacional del docente, sino una acreencia civil que adeuda la entidad por no cancelar oportunamente las CESANTÍAS. (…). En estas condiciones, no existe prescripción del derecho, pero de considerarse la prescripción, esta no debe ser la laboral, pero si considera por parte de los Honorables Magistrados utilizar las disposiciones laborales para decretarla, las cesantías y la sanción por mora, no son derechos establecidos en los Decretos Nacional es que contienen la decisión, no sin antes tener en

cuenta que al momento oportuno de contestación de la demanda, no fueron propuestas, lo que evidencia la falta de legalidad de la decisión y la necesidad imperiosa de proteger el derecho para mis representados, revocando la sentencia apelada y ordenando la cancelación de la SANCIÓN POR MORA solicitada conforme al establecimiento del contenido de la Ley 1071 de 2006. (…). Obsérvese que si resulta cierto que la contabilización de la sanción moratoria por el retardo de las cesantías a mi representado, si debía contabilizarse desde los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, en tanto el9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-026-2019-00371-01 María Paulina Guisao Gómez Vs FONPREMAG reconocimiento se haya hecho en la oportunidad establecida en la norma, circunstancia que no aconteció en el presente asunto, pues la entidad demandada hábilmente lo que pretendió fue dilatar la expedición del acto administrativo que reconocía la sanción moratoria durante largos meses para luego, un vez expedido, si cancelar las cesantías que mi representado debía recibir dentro de los 65 días siguientes a la fecha de radicación de la solicitud. (…)”. (Negrillas y subrayas de origen).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, el recurso de

apelación fue concedido por el a quo y admitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sin que se haya recibo pronunciamiento alguno por parte de los sujetos procesales.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago

oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Deberá también verificarse si operó la prescripción.10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-026-2019-00371-01 María Paulina Guisao Gómez Vs FONPREMAG 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151313. 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de

“Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de 2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 13 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización previst a en la ley para cuando el pago de las cesantías no se

hace dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamen te y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En e