TA ANT - 05 001 33 33 027 2019 00465 01-(24-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado Ponente: Andrew Julián Martínez Martínez

Medellín, Veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Radicado 05 0001 33 33 028 2019 00398 01 Demandante Oscar Álvaro Solarte Padilla Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)-

Tema: Sanción Moratoria Instancia Segunda Sentencia No. 76 / 2022

1. Se resuelve el recurso de apelación1 interpuesto contra la sentencia No. 85 del 3 de diciembre de 2020 proferida por el Juez 28 Administrativo del Circuito de Medellín que resolvió en primera instancia el proceso de la referencia.

Advierte la Sala que la sentencia en este medio de control habrá de proferirse en forma preferente, sin atender el orden cronológico de turno de entrada a Despacho del proceso, por cuanto el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996, con el artículo 63A, relacionado con el orden y prelación de turnos, permite que se emita sentencia cuando la resolución de determinado asunto, implique reiteración de jurisprudencia.

2. De igual forma, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, autoriza la alteración de los turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

1 Carpeta 7 memorial 14 enero 2021.Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

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SÍNTESIS DEL CASO

3. El demandante, mediante petición del 27 de julio de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales , las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución No. 20188060364732 del 19 de octubre de 2018 y pagadas el 28 de noviembre de 2018.2

4. Por vencimient o del plazo para pagar las cesantías, el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria y la entidad demandada resolvió negativamente mediante acto ficto negativo.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

5. El siguiente cuadro resume las pretensiones (fl. 3 – 4 PDF 1 2019 00398):

Pretensiones principales  Declarar la existencia y n ulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 13 de marzo de 2019 frente a la petición presentada el 13 de diciembre de 2018. Pretensiones consecuenciales (restablecimiento del derecho solicitado).  Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley

solicitado).  Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y has ta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. .  Ordenar la actualización del valor que resulte como consecuencia de la condena, aplicando la variación del índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE.

2 Fl.4 - 5 PDF 1 demanda.Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

3  Condenar al reconocimiento de los intereses por mora según art. 195 del CPACA.  Condenar a la demandada a que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 195 y siguientes del CPACA.  Condenar en costas a la demandada.

6. Como teoría del caso se plantea que en virtud de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se reguló el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciéndose un término perentorio para su reconocimiento y pago una vez sea expedido el acto administrativo.

II. Trámite procesal en primera instancia

Fecha Actuación Fls. Del PDF 1

públicos, estableciéndose un término perentorio para su reconocimiento y pago una vez sea expedido el acto administrativo.

II. Trámite procesal en primera instancia

Fecha Actuación Fls. Del PDF 1 30 09 2019 Presentación de la demanda 12 17 09 2019 Auto que admite la demanda 27 - 28 25 11 2019 Notificación de la demanda entidad accionada 37 – 38 25 11 2019 Contestación demanda 33 08 10 2020 Auto decreta pruebas, Traslado alegatos Consulta procesos 03 12 2020 Sentencia PDF 5 2019 00398 13 01 2021 Recurso apelación Carpeta 7 memorial 4 enero 15 04 2021 Auto concede recurso PDF 8 2019 398 concede apelación

III. Trámite procesal en segunda instancia y control de legalidad (art. 207

CPACA)

Fecha Actuación (fls) Término legal 12 11 2021 Admisión del recurso. CPACA Art. 247 modificado por art. 67 de la Ley 2080 de 2021 (PDF 03).Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

4 18 11 2021 Notificación auto que admite recurso a las partes y al Ministerio Público (PDF 4)

26 11 2021 Traslado alegatos (PDF 5)

7. De conformidad con lo anterior se encuentra que se ha cumplido con el trámite en debida forma y no existen irregularidades por subsanar ni nulidades por decretar.

IV. La providencia apelada

7. De conformidad con lo anterior se encuentra que se ha cumplido con el trámite en debida forma y no existen irregularidades por subsanar ni nulidades por decretar.

IV. La providencia apelada

8. El 3 de diciembre de 2020 se profirió sentencia de primera instancia3 que resolvió:

Contenido de la decisión  NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia.  Se declaró fundadas de manera oficiosa las excepciones de ausencia de vicios de nulidad del acto administrativo acusado y ausencia de la obligación.  Se condena en costas a la parte demandante y se fija como agencias en derecho la suma de OCHOCIENTOS

OCHENTA MIL PESOS M.L. ($880.000.00).

9. Argumentos del a quo:

“Es así, que al descender al asunto objeto de la Litis, se encuentra que el 17 de agosto de 2018, el señor Oscar Álvaro Solarte Padilla, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, razón por la cual la entidad contaba con un término de setenta (70) días hábiles para el pago oportuno de dicha solicitud, plazo dentro del cual se incluyen los 15 días para emitir respuesta, los 45 días para pagar y 10 días del término de ejecutoria según el artículo 76 d el CPACA. Este plazo de 70 días hábiles vencía el 29 de noviembre de 2018; pero al haber pagado al demandante el valor de las cesantías el 28 de noviembre de 2018, se concluye que no se causó la mora predicada”.

noviembre de 2018; pero al haber pagado al demandante el valor de las cesantías el 28 de noviembre de 2018, se concluye que no se causó la mora predicada”.

V. El recurso de apelación – teoría del caso parte actora (Carpeta 7 memorial 14 enero 2021)

3 PDF 5 2019 00398 sentencia.Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

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10. Se infiere un error en la sentencia al denegar el reconocimiento y pago de la sanción por mora en las cesantías parciales del demandante, teniendo en cuenta que se configura a partir del 8 de noviembre de 2018 teniendo en cuenta que la radicación real efectuada por el docente fue el 27 de julio de 2018 y no como lo afirma el juzgado el 17 de agosto de 2018.

11. Con la petición que se anexó, puede notarse que la radicación inicial de la solicitud de cesantías fue el 27 de julio de 2018.

12. Se determina según el calendario del año 2018, que los 70 días hábiles contados a partir del 27 de julio de 2018 se cumplen el 8 de noviembre de 2018 y no el 29 de noviembre de 2018 como se menciona en la sentencia proferida por el Juzgado 28

Administrativo de Medellín.

13. Solicita revocar la sentencia que negó las pretensiones y en su lugar se reconozca la sanción moratoria por los días comprendidos entre el 8 al 28 de noviembre de 2018, en que los dineros fueron puestos a disposición en la entidad bancaria.

reconozca la sanción moratoria por los días comprendidos entre el 8 al 28 de noviembre de 2018, en que los dineros fueron puestos a disposición en la entidad bancaria.

VI. Tesis de la parte que no recurrió – entidad demandada (PDF 7 memorial alegatos)

14. Por no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar el ajuste al valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y menos remunerado.

15. De proferirse sentencia en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fomag y Fiduprevisora, no es procedente la condena en costas en los términos del art. 365 del CGP según el cual aquellas deben estar debidamente demostradas.

VII. Tesis del Ministerio Público

16. El agente del Ministerio Público no emitió concepto dentro del presente proceso en el trámite de la segunda instancia.Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

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CONSIDERACIONES

I. Competencia

17. Esta corporación es competente para decidir la apelación de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de 20114.

II. Hechos Probados

18. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente recaudadas se

encuentran acreditados los siguientes hechos:

19. Mediante Resolución No. 20180600364732 del 19 10 2018 el Departamento de

II. Hechos Probados

18. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente recaudadas se

encuentran acreditados los siguientes hechos:

19. Mediante Resolución No. 20180600364732 del 19 10 2018 el Departamento de Antioquia – Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial a l señor Oscar Álvaro Solarte Padilla (fl. 16 - 18 PDF 1 2019 00398).

20. En fecha 2018 12 13 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 (fl. 20 PDF 1 2019 00398).

III. Problema Jurídico

21. De acuerdo con lo decidido en la sentencia y la disconformidad planteada en el recurso de apelación , debe establecerse si el cálculo de sanción reconocida se encuentra o no ajustada a normatividad y jurisprudencia que regula dicha penalidad teniendo en cuenta la documentación aportada.

III.I. Tesis expuesta en la sentencia que se recurre

22. El señor Oscar Álvaro Solarte Padilla , solicitó el 17 de agosto de 2018 el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron pagadas

4 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apel aciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o

administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apel aciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

7 oportunamente por la entidad demandada por lo tanto no se causó mora alguna.

III.II. Tesis expuesta por la parte recurrente

23. Existe error en la sentencia, toda vez que la radicación real efectuada por el docente fue el 27 de julio de 2018 y no como lo afirma el juzgado el 17 de agosto de 2018.

IV. Marco jurídico

24. La Ley 344 de 1996 estableció nuevas reglas sobre liquidación de cesantías en

los arts. 13 y 14:

“Art. 13 Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.”

“Art 14. Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.”

25. La Ley 1071 de 2006 contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando los casos en que procedía la petición del retiro parcial de dicha prestación social. Así lo introdujo el artículo 3º, que dispone:Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

8 “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos

de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos”.

26. Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 1989, de conformidad con las disposiciones normativas vigentes en la respectiva entidad territorial, y, a los docentes nacionales como también a los docentes vinculados a partir del primero (1º) de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses5.

V. De la sanción moratoria

27. La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los plazos dentro de los cuales deben las entidades públicas de todos los órdenes, resolver y pagar las cesantías a los servidores públicos vinculados a la mismas.

28. En efecto, en el art. 1º subrogado por el art 4º de la Ley 1071 de 2006, consagró el término legal para resolver sobre la petición de solicitud de cesantías, así:

“Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o

el término legal para resolver sobre la petición de solicitud de cesantías, así:

“Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de l as cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) día s hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

5 El artículo 15, de la Ley 91 de 1989, señala al respecto: “ A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan

prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

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Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

29. También, el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 subrogado por el art 5º de la Ley 1071 de 2006, contempló el término para pagar las cesantías del servidor público y estableció una sanción por mora en caso de incumplimiento de dicho término:

“La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para canc elar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

30. La finalidad de la sanción moratoria, de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, es lograr el pago oportuno de las cesa ntías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil que evite que este reciba una suma devaluada6.

31. Ahora bien, la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parcia les a los servidores públicos, estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones. En el artículo 1º señaló como objetivo, el de reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Así mismo, estableció que son los destinatarios de la dicha ley: “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

VI. Normatividad específica para los docentes

32. El numeral 5 del art. 2 de la Ley 91 de 1989 asignó al Fondo Nacional de

6 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1.Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

10

6 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1.Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

10 Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia para atender lo referente a las prestaciones sociales de los docentes.

33. Por su parte, los art. 2 al 5 del Decreto No. 2831 de 20057, consignaron el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Nación-Ministerio

de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y establecen lo siguiente:

“Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.”

“Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley

permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.”

“Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días háb iles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

(Subrayado fuera del texto)

sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. (Subrayado fuera del texto)

7 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.”Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

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4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administ rativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra la s decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones

interpuestos contra la s decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.”

“Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.” (Subrayado fuera del texto)

“Artículo 5 °. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y

“Artículo 5 °. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”

34. Ahora bien, dado que la Ley 91 de 1989 estableció unas reglas sobre la liquidación de las cesantías de los docentes y que el mencionado decreto reglamentario concibió el trámite a seguir para efectos del reconocimiento de las cesantías de los docentes, diferente a los dispuestos en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, el Fomag y algunos Tribunales consideraron que, dada la especificidad del régimen docente, la sanción por mora no le era aplicable.Radicado: 05001 33 33 028 2019 00398 01

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35. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de Unificación SUJ012-52 del 18 de julio de 2018, concluyó que sí le beneficia a estos trabajadores, ya que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues concurren todos los requisitos que encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza

del servicio prestado, la regulación de la función y la carrera docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y, por lo tanto, les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos.

son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos.

36. En cuanto al referido Decreto 2531 de 2005, la sentencia de unificación

determinó que:

«Dado que la Ley 1071 de 2006 8 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes9, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el Presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa10, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria». (Subrayado fuera del texto)

VII. Cálculo de términos para establecer el momento en que comienza la sanción moratoria

37. Respecto al cómputo de términos para establecer el momento en que empieza a contar la sanción moratoria, la Sentencia SUJ-012-S2 precisó que: “iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 071/200611), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437

hábiles para la expedición del acto administrat