TA ANT - 05 001 33 33 036 2020 00308 01-(10-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado Ponente: Andrew Julián Martínez Martínez

Medellín, diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Radicado 05 001 33 33 036 2020 00308 01 Demandante John Jairo Gómez Zuluaga Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)-

Tema: Sanción Moratoria Instancia Segunda Sentencia No. 69 / 2022

1. Se resuelve el recurso de apelación1 interpuesto contra la sentencia No. 127 del 26 de noviembre de 2021 proferida por el Juez 36 Administrativo del Circuito de Medellín que resolvió en primera instancia el proceso de la referencia.

Advierte la Sala que la sentencia en este medio de control habrá de proferirse en forma preferente, sin atender el orden cronológico de turno de entrada a Despacho del proceso, por cuanto el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996, con el artículo 63A, relacionado con el orden y prelación de turnos, permite que se emita sentencia cuando la resolución de determinado asunto, implique reiteración de jurisprudencia.

2. De igual forma, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, autoriza la alteración de los turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

1 PDF 32, 35 apelación.Radicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

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SÍNTESIS DEL CASO

3. El demandante, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías, las que fueron ordenadas a través de la Resolución No. 201850071931 del 18 102018 y pagada el 11 18 2019.

4. Por mora en el pago de las cesantías, el 1 22 2020 se solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 pero la entidad guardó silencio.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

5. El siguiente cuadro resume las pretensiones (PDF 1 demanda anexos):

Pretensiones principales  Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 4 22 2020 frente a la petición presentada el día 1 22 2020 de 2020. Pretensiones consecuenciales (restablecimiento del derecho solicitado).  Reconocer y pagar la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.  Condenar al reconocimiento y pago del ajusta a que haya lugar por la disminución del poder adquisitivo.  El cumplimiento de la sentencia según ar t. 192 del CPACA.

6. Como teoría del caso se plantea que de acuerdo con la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 , la entidad demandada tenía que resolver la petición de cesantías dentro de lo establecido por la norma , incurriendo en la sanción a favor del demandante de un día de salario por cada día de retraso en el pago esta prestación económica.Radicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

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II. Trámite procesal en primera instancia

Fecha Actuación pdf 02 12 2020 Presentación de la demanda 03 03 12 2020 Auto admite demanda 04 17 02 2021 Notificación de la demanda 05 09 04 2021 Contestación de la demanda 09 15 07 2021 Auto traslado alegatos 21 26 11 2021 Sentencia 27 30 11 2021 Recurso apelación 32 22 01 2022 Auto concede recurso 38

III. Trámite procesal en segunda instancia y control de legalidad (art. 207

CPACA)

Fecha Actuación (fls) Término legal 23 03 2022 Admisión del recurso. CPACA Art. 247

III. Trámite procesal en segunda instancia y control de legalidad (art. 207

CPACA)

Fecha Actuación (fls) Término legal 23 03 2022 Admisión del recurso. CPACA Art. 247 modificado por art. 67 de la Ley 2080 de 2021 (PDF 04).

31 03 2022 Notificación auto que admite recurso a las partes y al Ministerio Público (PDF 5)

7. De conformidad con lo anterior se encuentra que se ha cu mplido con el trámite en debida forma y no existen irregularidades por subsanar ni nulidades por decretar.

IV. La providencia apelada

8. El 26 de noviembre de 2021 se profirió sentencia de primera instancia 2 que

resolvió:

Contenido de la decisión  DECLARAR la NULIDAD del acto presunto configurado el día 22 DE ABRIL DE 2020, originado como respuesta del

2 PDF 27 cuaderno primera instancia.Radicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

4 silencio administrativo negativo con ocasión de la solicitud presentada el día 22 DE ENERO DE 2020, por parte del señor JOHN JAIRO GOMEZ ZULUAGA, ant e la entidad demandada, con relación al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.  A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, y como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo referido en el numeral anterior, se ORDENA

a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

1071 de 2006.  A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, y como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo referido en el numeral anterior, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por intermedio de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, RECONOCER y PAGAR a favor del demandan te JOHN JAIRO GOMEZ ZULUAGA, una indemnización equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo por el no pago oportuno de las cesantías parciales por el periodo de tiempo comprendido entre el 23 de noviembre de 2018 y el 11 de diciembre de 2018, las cuales se cancelarán tomando como base el salario devengado por el demandante durante el año 2018, conforme a las cesantías parciales que le fueron reconocidas mediante Resolución Nº 201850071931 08 DE OCTUBRE DE 2018.  Condena en costas.  Cumplimiento del fallo en los términos de los arts. 192 a 195 del CPACA.

9. Se expuso los siguientes argumentos:

“Ahora bien, el señor JOHN JAIRO GOMEZ ZULUAGA, el día 22 DE ENERO DE 2020 (página 21-23 del archivo 01), presentó ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y con fundamento en las previsiones normativas consagradas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y con fundamento en las previsiones normativas consagradas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ocasionada por el no pago dentro del plazo legal de las cesantías que le fueran reconocidas mediante la Resolución No. 201850071931 08 DE OCTUBRE DE 2018, en razón a que, según se observa, transcurrieron más de 70 días hábiles entre el momento en que se presentó la antedicha petición de reconocimiento y pago de las cesantías y, aquel en el que se efectuó el pago de esta prestación, petitorio aquel (el referido a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria) que no fue respondido por la Entidad demandada,Radicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

5 configurándose así, el día 22 DE ABRIL DE 2020, el acto presunto demandado en el presente medio de control

En el presente caso, teniendo en cuenta que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías fue expedido tardíamente, sobrepasando el término de 15 días con que contaba para emitirlo, sin una causa atribuible a la parte solicitante, no es procedente tomar como punto de partida para computar el término de la sanción moratoria desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, sino, como se explicó en líne as precedentes, en estos eventos, el momento a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías de

eventos, el momento a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías de manera completa, esto es, el 16 de agosto de 2018.

(…) - El demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales de manera completa bajo el número 2018 -CES 622181 del 16 de agosto de 2018 y de acuerdo con la normatividad expuesta se ti ene que, teniendo en cuenta que la aludida solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la entidad pagadora contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que, dada la expedición tardía del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, la cual se verificó solo hasta el día 8 de octubre de 2018 (sobrepasando el límite de 15 días), vencía el 22 de noviembre de 2018; sin embargo, dicho pago fue puesto a disposición por la entidad desde el día 12 DE DICIEMBRE DE 2018 (superando los 70 días hábiles con que contaba para hacerlo), por lo cual se hace acreedor a la sanción prevista en la normatividad aplicable en este caso, es decir, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y, en tal sentido, hay lugar a imponerle a la entidad demandada la sanción moratoria reclamada por los días comprendidos entre el 23 de noviembre de 2018 (día siguiente a aquel en que vencía el término para pagar) y el 11 de diciembre de 2018 (día anterior a la fecha en que se pusiera a disposición el pago efectivo de las mismas)”.

(…)

siguiente a aquel en que vencía el término para pagar) y el 11 de diciembre de 2018 (día anterior a la fecha en que se pusiera a disposición el pago efectivo de las mismas)”.

(…) Sin perjuicio de lo anterior, y de cara a lo manifestado por la apoderada de la entidad en los alegatos, esto es, luego de haberse cerrado ya el debate probatorio, que al parecer se realizó el pago de 14 días por $961.749 por vía administrativa el 27 de julio del 2020 por concepto de la sanción por mora acá perseguida, adjuntando solo un pantallazo borroso; No obstante, esa suma la podrá tener como abono y/o compensación el Fomag en la liquidación que hará en su momento de la condena.

V. El recurso de apelación – teoría del caso de la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (PDF 32, 35)

10. La entidad demandada realizó el pago por vía administrativa el 27 de julio de 2020, no obstante, no se tuvo en cuenta dicho pago y además se condena en costas y agencias en derecho.Radicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

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11. Existe incompatibilidad de la sanción moratoria y la indexación según la jurisprudencia del Consejo de Estado.

12. La condena en costas no es objetiva debiéndose tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto de las actuaciones procesales.

13. Solicita revocar la sentencia y la condena en costas.

VI. Tesis de la parte que no recurrió

la entidad respecto de las actuaciones procesales.

13. Solicita revocar la sentencia y la condena en costas.

VI. Tesis de la parte que no recurrió

14. La parte actora, no se pronunció frente al recurso de apelación.

VII. Tesis del Ministerio Público

15. El agente del Ministerio Público no emitió concepto dentro del presente proceso.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

16. Esta corporación es competente para decidir la apelación de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de 20113.

II. Hechos Probados

17. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente recaudadas se

encuentran acreditados los siguientes hechos:

18. Mediante Resolución No. 201 850071931 del 08 10 2018 el Municipio de Medellín – Secretaría de Educación reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial al señor John Jairo Gómez Zuluaga (folios 23 - 25 PDF 01 Demanda anexos).

3 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apel aciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Radicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

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19. En fecha 20 20 01 12 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la

se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Radicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

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19. En fecha 20 20 01 12 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 (fl. 20 - 22 PDF 01 demanda anexos).

III. Problemas Jurídicos

20. De acuerdo con lo decidido en la sentencia y lo s puntos de disconformidad planteados en el recurso de apelación, debe establecerse si la sentencia recurrida debe o no revocarse porque la entidad demandada pagó al demandante la sanción moratoria con motivo del reconocimiento tardío de las cesantías.

21. Si se presenta o no incompatibilidad entre la sanción moratoria y la indexación.

22. Si debe o no revocarse la condena en costas.

III.I. Primer problema jurídico:

23. Consecuencias procesales de lo reconocido y pagado por la entidad demandada por concepto de sanción moratoria durante el proceso.

III.I.I. Tesis expuesta en la sentencia que se recurre

24. La suma pagada por Fomag podrá tenerse como abono y/o compensación en la liquidación que hará en su momento de la condena.

III.I.II. Tesis expuesta por la entidad recurrente

25. La entidad reconoció y pagó la sanción moratoria, pero esta no fue tenida en cuenta dicho pago.

26. Debe tenerse en cuenta el pago efectuado al demandante.

III.I.III. Caso concreto y respuesta al primer problema jurídico

cuenta dicho pago.

26. Debe tenerse en cuenta el pago efectuado al demandante.

III.I.III. Caso concreto y respuesta al primer problema jurídico

27. Con el recurso de apelación al igual que con los alegatos de primera instancia4 se incorporó pantallazo en el que se registra pago el señor John Jairo Gómez

4 Ver PDF 23 alegatos y 32 apelación sentenciaRadicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

8 Zuluaga por valor de $961.749 correspondiente a 14 días de mora por pago extemporáneo de cesantías.

28. Se verifica que el a quo en la sentencia de primera sí tuvo en cuenta el valor pagado frente a lo cual indicó que “ esa suma la podrá tener como abono y/o compensación el Fomag en la liquidación que hará en su momento de la condena”.

29. La circunstancia de reconocerse por vía administrativa la sanción moratoria en favor del demandante no tiene como consecuencia negar las pretensiones de la demanda.

30. El reconocimiento de las pretensiones por parte de la entidad demandada puede tener efectos en la terminación anormal del proceso a través de la figura de la transacción entre las partes, el desistimiento según los arts. 312 y 314 del CGP y también por medio de la conciliación en los términos de la Ley 2220 de 2022 arts. 86 y siguientes.

III.II. Segundo problema jurídico

31. Incompatibilidad entre la sanción moratoria y la indexación

III.II.I. Marco jurídico

III.II.II. De la sanción moratoria

86 y siguientes.

III.II. Segundo problema jurídico

31. Incompatibilidad entre la sanción moratoria y la indexación

III.II.I. Marco jurídico

III.II.II. De la sanción moratoria

32. La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los plazos dentro de los cuales deben las entidades públicas de todos los órdenes, resolver y pagar las cesantías a los servidores públicos vinculados a la mismas.

33. En efecto, en el art. 1º subrogado por el art 4º de la Ley 1071 de 2006, consagró el término legal para resolver sobre la petición de solicitud de cesantías, así:

“Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de l as cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.Radicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

9 Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) día s hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

34. También, el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 subrogado por el art 5º de la Ley 1071 de 2006, contempló el término para pagar las cesantías del servidor público y estableció una sanción por mora en caso de incumplimiento de dicho término:

“La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para canc elar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

35. La finalidad de la sanción moratoria, de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, es lograr el pago oportuno de las cesa ntías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil que evite que este reciba una suma devaluada5.

de la Ley 244 de 1995, es lograr el pago oportuno de las cesa ntías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil que evite que este reciba una suma devaluada5.

36. Ahora bien, la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parcia les a los servidores públicos, estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones. En el artículo 1º señaló como objetivo, el de reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Así mismo, estableció que son los destinatarios de la dicha ley: “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

5 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1.Radicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

10 III.II.III. Normatividad específica para los docentes

37. El numeral 5 del art. 2 de la Ley 91 de 1989 asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia para atender lo referente a las prestaciones sociales de los docentes.

38. Por su parte, los art. 2 al 5 del Decreto No. 2831 de 20056, consignaron el trámite

Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia para atender lo referente a las prestaciones sociales de los docentes.

38. Por su parte, los art. 2 al 5 del Decreto No. 2831 de 20056, consignaron el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Nación-Ministerio

de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y establecen lo siguiente:

“Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.”

“Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las

962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la

6 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.”Radicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

11 sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación,

11 sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo . (Subrayado fuera del texto)

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los r ecursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a q ue pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a q ue pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria e ncargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.”

“Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.” (Subrayado fuera del texto)

“Artículo 5 °. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”

39. Ahora bien, dado que la Ley 91 de 1989 estableció unas reglas sobre la liquidación de las cesantías de los docentes y que el mencionado decreto

notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”

39. Ahora bien, dado que la Ley 91 de 1989 estableció unas reglas sobre la liquidación de las cesantías de los docentes y que el mencionado decreto reglamentario concibió el trámite a seguir para efectos del reconocimiento de las cesantías de los docentes, diferente a los dispuestos en la Ley 244 de 1995 y la LeyRadicado: 05001 33 33 036 2020 00308 01

12 1071 de 2006, el Fomag y algunos Tribunales consideraron que, dada la especificidad del régimen docente, la sanción por mora no le era aplicable.

40. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de Unificación SUJ012-52 del 18 de julio de 2018, concluyó que sí le beneficia a estos trabajadores, ya que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues concurr en todos los requisitos que encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza

del servicio prestado, la regulación de la función y la carrera docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y, por lo tanto, les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos.

41. En cuanto al referido Decreto 2531 de 2005, la sent encia de unificación

determinó que:

«Dado que la Ley 1071 de 2006 7 fue expedida por el Congreso de la

servidores públicos.

41. En cuanto al referido Decreto 2531 de 2005, la sent encia de unificación

determinó que:

«Dado que la Ley 1071 de 2006 7 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes8, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el Presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa9, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposició n legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria». (Subrayado fuera del texto)

III.II.IV. Indexación de la sanción moratoria:

42. De acuerdo con lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de Unificación SUJ012-S2 del 18 de julio de 2018, el monto de lo que se adeuda por sanción moratoria no es susceptible de indexación. Para ello, luego de hacer un recorrido de su jurisprudencia sobre el tema, destaca la naturaleza de penalidad de la sanción, que no es otra que una sanción severa y superior al ajuste monetario, por lo que no se debe castigar a la entidad con una sanción superior a la indemnización monetaria.

7 «Por medio de la cual s e adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las

monetario, por lo que no se debe castigar a la entidad con una sanción superior a la indemnización monetaria.

7 «Por medio de la cual s e adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». 8 Artículo 150 de la Con