TA ANT - 05 00133 33 00420150133201-(01-03-2018)

Tribunal Administrativo de Antioquia

República de Colombia Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo

Medellín, quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

– LABORAL

DEMANDANTE: MARIA ALBA BAÑOL VELEZ DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05 001 33 33 004 2015 01332 01

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: SENTENCIA No. 143

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA APELADA ASUNTO: Pensión de sobreviviente – Soldado fallecido simplemente en actividad - Aplicación de la Ley 100 de 1993 – Devolución de lo reconocido por compensación por muerte

Es preciso indicar que, mediante auto del 12 de mayo de 2022, se accedió a la solicitud de prelación impetrada por el apoderado de la parte demandante; en virtud de lo anterior se altera su orden para fallar.

Decide la Sala e l recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil dieci nueve (2019), proferida por el Juzgado Cuarto (4) Administrativo Oral de Medellín, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento de l Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual , se accedió a las pretensiones de la demanda.

PRETENSIONES

Nulidad y Restablecimiento de l Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual , se accedió a las pretensiones de la demanda.

PRETENSIONES

La señora María Alba Bañol Vélez , asistida por apoderadoRadicado 05001-33-33-004-2015-01332-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Laboral Página 2 de 33

judicial, solicita se acceda a las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3874 del 25 de agosto de 2015 , que NEGÓ DE PLANO, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora MARÍA ALBA BAÑOL VÉLEZ, e n calidad de madre del soldado fallecido JOBAN ARLEY BAÑOL BAÑOL, por ser violatorio de la Constitución y la ley.

SEGUNDA: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional el reconocimiento d e la pensión vitalicia a favor de la señora MARÍA ALBA BAÑOL VÉLEZ , en calidad de madre del militar , con retroactividad al día siguiente de la muerte, esto es el 8 de febrero de

1997.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación – Ministerio de Defensa –Ejercito N acional a reconocer y pagar a la parte actora por intermedio de su apoderado, o quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, prima semestral, prima de actividad y de

reconocer y pagar a la parte actora por intermedio de su apoderado, o quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, prima semestral, prima de actividad y de navidad incluyendo el valor de todos los factores salariales, y los aumentos que se hubieran decretado debidamente indexados, parala demandante.

CUARTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPA CA aplicando los ajustes del valor (indexación) hasta la fecha de ejecutoria que ponga fin al proceso.

QUINTA: La Nación – Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del

C.P.A.C.A.

SEXTA: Se condene a la entidad demandada en costas, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, por tratarse de un Interés

Particular.

SEPTIMA: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo orden a el artículo 195 del C.P.A.C.A.”1

ANTECEDENTES

Indicó el apoderado de la parte demandante que , el señor Joban Arley Bañol Bañol (q.e.p.d.) se incorporó legalmente en el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional , como soldado voluntario desde el día 1 de septiembre de 1992 y prestó sus

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1 Folio 29Radicado 05001-33-33-004-2015-01332-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Laboral Página 3 de 33

servicios en forma continua hasta el día de su muerte , el 8 de febrero de 1997.

Manifestó que el Soldado Voluntario Joban Arley Bañol Bañol pertenecía al Batallón de Contraguerillas No. 43 “Héroes de Gámeza”, con sede en e l Municipio de Zaragoza-Antioquia último lugar donde prestó sus servicios.

Afirmó que, mediante informe administrativo N° 001 se calificó la muerte del soldado Joban Arley Bañol Bañol , como simplemente en actividad.

Informó que el Soldado Joban Arley Ba ñol Bañol, al momento de su muerte era soltero y no tenía hijos . La señora María Alba Bañol Vélez es su madre y quien se constituye en parte actora y fue reconocid a como beneficiari a para el pago de sus prestaciones sociales , mediante la Resolución No. 00728 de 1998.

Expresó que la señora María Alba Bañol Vélez, por intermedio de apoderado, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, al Ministerio de Defens a, la cual fue denegada mediante la Resolución No. 3874 del 25 de agosto de 2015.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VULNERACIÓN

La parte demandante considera que los actos administrativos vulneran los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VULNERACIÓN

La parte demandante considera que los actos administrativos vulneran los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 46, 47, 48 y 288 e la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 238 de 1995.

Manifiesta que se vulneran dichas disposiciones por cuanto se desconocieron los mandatos constitucionales de los principios, valores y derechos como el de favorabilidad y de igualdad los cuales adquieren la categoría de principios mínimos fundamentales de orden constitucional y ordenada por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Expresa que la entidad pretende aplicar el régimen especial , previsto para los miembros de la Fuerza Pública , esto es, el Decreto 1211 de 1990, soslayando de un lado a los principios de igualdad y de favorabilidad contemplado en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.Radicado 05001-33-33-004-2015-01332-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Laboral Página 4 de 33

Indica que mantener la exigencia de 15 años de semanas de cotización para otorgar la pensión, es desfavorable frente a lo exigido por la Ley 100 de 1993, en la cual se piden 26 semanas de cotización para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente

OPOSICIÓN

La Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional manifestó que no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio

sobreviviente

OPOSICIÓN

La Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional manifestó que no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de igualdad, puesto que es clara la norma al indicar que es requisito para el reconocimiento de esta pretensión la dependencia económica de quien la reclama y en este caso, la demandante no cumplió con este requisito.

Afirmó que la existencia de regímenes prestacionales diferentes, no es en sí misma contraria al principio de igualdad, pues los mismos se justifican en la necesidad de garantizar los derechos adquiridos de ciertos sectores de la población , que por sus características especiales, merecen un trato justificadamente diferente al que reciben los demás beneficiarios de la seguridad social.

Refirió que la Constitución Política admite la existencia de un régimen especial de prestación social, exclusivamente dirigido a los miembros de la Fuerza Pública y en consecuencia, dicho sistema se encuentra regulado por disposiciones diferentes a las que constituyen el régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto (4) Administrativo Oral de Medellín profirió sentencia el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019)2, mediante la cual concedió las pretensiones y en la parte resolutiva dispuso:

“PRIMERO: Negar las excepciones de in existencia de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos demandados, carencia del derecho de la demandante e inexistencia de la obligación de la

parte resolutiva dispuso:

“PRIMERO: Negar las excepciones de in existencia de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos demandados, carencia del derecho de la demandante e inexistencia de la obligación de la demandada y presunción de legalidad del acto acusado, formuladas por la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO

2 Folios 15-205Radicado 05001-33-33-004-2015-01332-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Laboral Página 5 de 33

NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión.

SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD de la Resolución No. 3874 de 2015 con el cual se despachó en forma desfavorable la petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en fa vor de la

señora MARÍA ALBA BAÑOL VÉLEZ.

TERCERO: SE CONDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, a reconocer en favor de la señora MARÍA ALBA BAÑOL VÉLEZ, la pensión de sobrevivientes en cuantía del 45% de los haberes sobre los cuales el causante hubiere realizado los aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, advirtiendo que en todo caso la misma no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Así mismo, los tiempos anteriores al 10 de julio de 2012 se encuent ran prescritos, tal y como se expuso en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: Las sumas adeudadas a las que se refiere esta providencia

Así mismo, los tiempos anteriores al 10 de julio de 2012 se encuent ran prescritos, tal y como se expuso en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: Las sumas adeudadas a las que se refiere esta providencia serán ajustadas en los términos consignados en la parte motiva, teniendo en cuenta además los aumentos o reajustes producidos o decretados.

QUINTO: Se ordena la devolución de saldos por concepto de compensación por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva de la decisión.

(…)”

Para llegar a esta conclusión, el Juzgado de primera instancia consideró

“La disposición que gobierna la situación de la demandante bajo la óptica del principio de favorabilidad, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 sin tener en cuenta la modificación implementada con la Ley 797 de 2003 habida cuenta que al momento de su en trada en vigencia ya el señor BAÑOL había fallecido.

De las pruebas recaudadas se tiene, que el señor JOVAN ARLEY BAÑOL ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 26 de julio de 1990 hasta el 1 de febrero de 1992, seguidamente el 1 de septiembre de 1992 pasó a tener la calidad de soldado voluntario hasta el 8 de febrero de 1997 cuando aconteció su deceso; es decir, que el tiempo de prestación del servicio tuvo lugar por más de 6 años, y el tiempo de cotización lo fue por 4 años, 5 meses y 7 días.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la disposición aplicable establece como requisito la cotización por al menos 26

y el tiempo de cotización lo fue por 4 años, 5 meses y 7 días.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la disposición aplicable establece como requisito la cotización por al menos 26 semanas, las cuales se traducen en 6,06 meses, tiempo que como seRadicado 05001-33-33-004-2015-01332-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Laboral Página 6 de 33

vio superado por el señor BAÑOL.

Como se observa, para que sea procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los padres, es condición sine qua non la acreditación de dependencia económica de éstos en relación con si hijo y la demostración de la ausencia de personas con mejor derecho.

En cuanto a la ausencia de personas con mejor derecho que la madre del causante, se evidencia que en formulario de beneficiarios sólo obra la demandante (folio 111) y en los documentos que se hallan a folios 147 a 148, 152 y 160 en el cual se señala que el señor BAÑOL era soltero y que se desconoce el paradero de su padre desde hace 20 años.

En relación con la dependencia económica, en el proceso obran las declaraciones de los señores MAGDALENA BARDERY MEJIA y JAIRO ANTONIO LÓPEZ quienes en sus relatos afir maron que la actora al momento del deceso de su hijo se ocupaba en la venta de mazamorra puerta a puerta en el corregimiento de Arauca en el municipio de Palestina -Caldas, y que era su hijo el encargado de brindar ayuda económica a su progenitora.

En est e sentido, si 500 semanas corresponden a 9.61 años, y el actor

municipio de Palestina -Caldas, y que era su hijo el encargado de brindar ayuda económica a su progenitora.

En est e sentido, si 500 semanas corresponden a 9.61 años, y el actor laboró como soldado voluntario, por un período total un poco superior a 4 años, de cara a la normativa trasuntada, ha de inferirse que la mesada de la actora será equivalente al 45% del IBL, re saltando que en todo caso la misma no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente”.

RECURSO DE APELACIÓN

La NaciónMinisterio de Defensa –Ejército Nacional (folios 208212) presentó recurso de apelación, con fundamento en que no se pro bó la dependencia económica, pues los testigos coinciden en afirmar que el soldado fallecido era quien le suministraba lo necesario para vivir a la demandante, pero ninguno indica cuál era el valor de la contribución que realizaba, pues no informan cuanto devengaba el causante ni que porcentaje supuestamente destinaba a su madre.

Refirió que las circunstancias que pr ovocaron el deceso del SLV Bañol, no fueron ocasionadas por la actividad del servicio, es decir, su muerte no ocurrió ni en combate, ni como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación, ni en el restablecimiento el orden público, razón por la cual , noRadicado 05001-33-33-004-2015-01332-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Laboral Página 7 de 33

fue ascendido en forma póstuma como hace ver la parte accionante.

Señaló que la defensa de la entidad encuentra improcedente

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fue ascendido en forma póstuma como hace ver la parte accionante.

Señaló que la defensa de la entidad encuentra improcedente el reconocimiento de la pensión solicitada , dando aplicación al principio constitucional de favorabilidad , dado que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares es un régimen especial, po r lo tanto , no puede regularse por una ley ordinaria, como la Ley 100 de 1993.

Manifestó que el tema de pensiones es absolutamente reglado y, por lo tanto, para el caso concreto, no hay ninguna duda acerca de la regla jurídica a aplicar y tampoco hay trán sito de legislación, situación que eventualmente permitiría invocar y aplicar la favorabilidad o la igualdad como se invoca en la demanda.

Expresó que el uniformado ostentaba la calidad de soldado voluntario al momento de su fallecimiento, la accionante n o tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobreviviente, pues no se cumplen los requisitos de las normas aprobadas por el Gobierno Nacional, para los miembros de las Fuerzas Militares que fallecen simplemente en actividad.

La parte demandante (folios 213 -218), apeló la decisión de primera instancia , puesto que considera que no se debe autorizar a la entidad , para descontar a la madre del soldado fallecido, los dineros que fueron pagados como compensación, con base en la sentencia de unificación No. SUJ-009-S-2 del 1 de marzo de 2008.

Explicó que de las pruebas documentales que obran en el

fallecido, los dineros que fueron pagados como compensación, con base en la sentencia de unificación No. SUJ-009-S-2 del 1 de marzo de 2008.

Explicó que de las pruebas documentales que obran en el expediente, no se dan los mismos supuestos facticos y jurídicos de la sentencia de unificación , pues el joven fallecido era un soldado voluntario y el asunto tr atado en la sentencia de unificación fue sobre la muerte de un suboficial.

Advirtió que la diferencia principal radica en el supuesto jurídico y es que la carrera de suboficiales de las Fuerzas Militares está regulada por el Decreto 1211 de 1990 y los so ldados voluntarios son las fuerzas básicas, no tienen jerarquía institucional.

Indicó que la misma sentencia de unificación dejo expresamente claro el ámbito de aplicación de estaRadicado 05001-33-33-004-2015-01332-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Laboral Página 8 de 33

providencia, que era para los casos de suboficiales fallecidos en simple actividad, no para asuntos de la muerte de los soldados en simple actividad.

Solicitó revocar el numeral quinto de la sentencia, que autoriza a la entidad demandada a descontar lo pagado a la parte demandante por concepto de compensación por muerte y confirmar todo lo demás.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, esto es, ataca el numeral quinto de la sentencia solicitando su revocatoria, en el sentido de no ordenar la devolución de saldos p or concepto de compensación.

recurso de apelación, esto es, ataca el numeral quinto de la sentencia solicitando su revocatoria, en el sentido de no ordenar la devolución de saldos p or concepto de compensación.

La parte demandada confirmó lo indicado en el recurso de apelación, respecto a que no procede la aplicación de la ley general, a sabiendas que las Fuerzas Militares tienen un régimen especial.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador en lo Judicial no emitió pronunciamiento alguno.

CONSIDERACIONES

Problema jurídico

Le corresponde a la Sala decidir i) sobre la legalidad del acto administrativo demandado y en consecuencia , establecer si es procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la demandante, con fundamento en el régimen general de pensiones Ley 100 de 1993, en aplicación al principio de favorabilidad o si por el contrario , debe darse aplicación al Decreto 2728 de 1968 , como norma especial que ri ge para los miembros de la Fuerza Pública, aplicable al caso; ii) si se llega a establecer que es procedente la aplicación del régimen general en el presente asunto, verificar si la demandante cumple con los requisitos est ablecidos para hacerse acreedor a de la prestación reclamada y iii) debe establecerse si procede la devolución de saldos por concepto de compensación por muerte.Radicado 05001-33-33-004-2015-01332-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Laboral Página 9 de 33

NORMATIVIDAD APLICABLE

La pensión de sobreviviente en el régimen especial de las Fuerzas Militares

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NORMATIVIDAD APLICABLE

La pensión de sobreviviente en el régimen especial de las Fuerzas Militares

La pensión de sobrevivientes tiene como objeto el amparo de la familia, afectada por la muerte de quien en vida suplía las necesidades del núcleo familiar, es decir, la muerte del afiliado o pensionado, de quien tenían dependencia económica. Dicha pensión surge como forma de protecc ión que imposi bilite un estado de indefensión y desamparo de la familia.

Respecto a esta prestación económica, la Corte Constitucional en la Sentencia T730 de 2008 expresó:

“2.2 La pensión de sobrevivientes. Objetivo e importancia como derecho subjetiv o derivado del derecho fundamental a la seguridad social. Evolución normativa.

“Como antes se anotó, el derecho a la seguridad social tiene como propósito principal procurar cierto grado de protección frente a las contingencias que pueden afectar la vida en condiciones dignas. Así las cosas, con miras a garantizar este derecho, el legislador ha identificado una serie de circunstancias en las cuales se torna necesario garantizar prestaciones de diferente tipo que permitan a las personas afectadas por dichas contingencias superar las condiciones de debilidad manifiesta que tales situaciones suponen.

“Una de estas circunstancias es aquella que tiene lugar cuando quien proporciona los medios de subsistencia para un núcleo familiar determinado fallece, dejando a quienes lo integran desprovistos de los recursos económicos necesarios para procurar su sostenimiento, sin que para aquéllos sea posible asumir

quien proporciona los medios de subsistencia para un núcleo familiar determinado fallece, dejando a quienes lo integran desprovistos de los recursos económicos necesarios para procurar su sostenimiento, sin que para aquéllos sea posible asumir directamente tal responsabilidad en atención a su condición de ancianidad, invalidez o minoridad.

“De esta fo rma, como mecanismo para procurar la protección de quienes se ven afectados por tal contingencia, el legislador previó que los aportes efectuados al Sistema General de Pensiones permitieran que una vez tuviera lugar un evento de este tipo, se configurara e n cabeza de quienes dependían económicamente del causante dos derechos subjetivos diversos dependiendo de la calidad en la que éste se encontrara en el sistema. Así, de un lado encontramos el derecho a la pensión de sobrevivientes, destinado a conceder al núcleo familiar de un trabajador afiliado al sistema de seguridad social una prestación económica que supla, alRadicado 05001-33-33-004-2015-01332-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Laboral Página 10 de 33

menos parcialmente, el salario que éste devengaba y que permitía el sostenimiento de sus familiares. Y, de otro lado, cuando los ingresos aportados por el causante provenían no de un salario sino de la pensión de vejez o invalidez devengada por éste, sus familiares serán destinatarios de la sustitución pensional, esto es, pasarán a ocupar el lugar del causante como titular de dicha prestación”.

En pronunciamiento similar al anterior, la alta Corporación dijo:

“Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una

pasarán a ocupar el lugar del causante como titular de dicha prestación”.

En pronunciamiento similar al anterior, la alta Corporación dijo:

“Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y es pirituales de su fallecimiento3. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotecció n y posiblemente a la miseria” 4 .La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional par a satisfacer sus necesidades.”5 (…) Ahora bien, de todo lo dicho puede concluirse que existen dos elementos fundamentales en la institución de la pensión de sobrevivientes: el primero, es que dicha pensión e s una prestación inserta en el sistema de la seguridad social, que pretende proteger a la familia del causante, de los perjuicios económicos derivados de su muerte.

En segundo lugar, que el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su fami lia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez.

que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez.

En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes”.6

La Ley 131 de 1985, por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario y en él se establece quiénes pueden prestar dicho servicio mili tar voluntario, tal como al efecto lo consagra el artículo 2º que en su tenor literal prevé:

3 Ver Sentencias T-190/93, T -553/94 y C-389/96. 4 Sentencia C-002 de 1999. MP Antonio Barrera Carbonell. 5 Sentencia C080 de 1999. 6 Corte Constitucional C-1176 de 2001Radicado 05001-33-33-004-2015-01332-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Laboral Página 11 de 33

“ARTÍCULO 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comand ante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Parágrafo 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

Parágrafo 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.”

menor de doce (12) meses.

Parágrafo 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.”

El Decreto 2728 de 1968, por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, en su artículo 8 determinó:

“El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto inte rnacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía.

A la muerte de un soldad o o grumete en servicio activo causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo Segundo Marinero”.

Por su parte, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, que fallecen en servicio activo. Dice así la norma:

una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, que fallecen en servicio activo. Dice así la norma:

“ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además , sus beneficiarios, enRadicado 05001-33-33-004-2015-01332-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Laboral Página 12 de 33

el orden establecido en este Estatuto, tendrán derec ho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cub ierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con

retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto .” – Subrayas fuera del textoLos apartes de la norma en ci ta que aparecen subrayados fueron declarados exequibles, mediante sentencia C-101-03 del 11 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño.

De la norma anteriormente transcrita, se tiene que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Milita res que mueran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, los beneficiarios tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobrevivientes, tanto los sobrevivientes de los mismos , que prestaron doce (12) años de servicio o más, como los sobrevivientes de quienes no hubieren cumplido doce (12) años de servicio. La diferencia radica en el monto de dicha pensión.

Como puede apreciarse entonces, se presenta un trato diferencial entre las prestaciones reconocidas para los beneficiarios de lo s soldados muertos en simple actividad y las previstas para los oficiales y suboficiales muertos en las mismas circunstancias, contempladas las primeras por el Decreto 2728 de 1968 y las segundas por el Decreto 1211 de 1990, es decir, que los oficiales y s uboficiales tienen un régimen especial y

circunstancias, contempladas las primeras por el Decreto 2728 de 1968 y las segundas por el Decreto 1211 de 1990, es decir, que los oficiales y s uboficiales tienen un régimen especial y sumado a las cesantías dobles, a la compensación por muert