TA ANT - 05-837-33-33-002-2019-00645-01-(21-07-2022)

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - su finalidad es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada y, además, evitar perjuicios a los trabajadores, considerando el carácter alimentario del salario y las prestaciones / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes / RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE CESANTÍAS - la vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / ENTIDADES OBLIGADAS AL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA - La indemnización moratoria está dirigida a todas las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS EN DOCENTES - en lo sucesivo para efectos del reconocimiento de las cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales, las entidades deberán ajustarse a los plazos y previsiones de las Leyes 244

de 1995 y 1071 de 2006, pues estas normas le son aplicables íntegramente / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - si se trata de cesantías definitivas, será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de la causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - es improcedente / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - procede el fenómeno de la prescripción trienal.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 962 de 2005, Ley 1071 de 2006, artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, Decreto 2831 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: De acuerdo con la Corporación, el derecho surgió cuando se hizo exigible el pago de la sanción moratoria el 21 de agosto de 2015. El 1 de diciembre de 2015 se puso a disposición el pago de las cesantías parciales. La solicitud de reconocimiento de la sanción por mora, se presentó el 8 de octubre de 2018. Por lo que, se configuró la prescripción parcial de conformidad con la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado29 , es decir, se deben reconocer únicamente los días de mora que se hayan causado dentro de los tres (3)

años anteriores a la presentación de la petición de reconocimiento de la sanción moratoria. En consecuencia, operó la prescripción de la sanción moratoria correspondiente al periodo comprendido entre el 21 de agosto de 2015 y el 8 de octubre de 2015, por lo que la Sala REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, en su lugar se declaró que operó el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 83 del CPACA respecto de la no respuesta a la petición radicada por el demandante el 8 de octubre de 2018, así como la nulidad por las razones anteriormente expuestas. Se condenó a la entidad a pagar una indemnización a favor de la demandante equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la mora del pago oportuno de las cesantías, por el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 2015 y el 30 de noviembre de 2015, para un total de 53 días de mora. Como base de la liquidación se tuvo en cuenta el salario mensual devengado por el actor para el año 2015, fecha en la cual se produjo la mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas tal y como lo estableció el Consejo de Estado. Sin embargo, se advirtió que en el expediente no se encuentra prueba alguna que dé cuenta del salario percibido por el actor en ese año, pero ello no es óbice para que la entidad realice la liquidación.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00645-01

Hernando Mena Moya Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02099 AP Radicado: 05-837-33-33-002-2019-00645-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: HERNANDO MENA MOYA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora1 contra la sentencia No. 13 del 17 de febrero de 2022 2 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo - Antioquia, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de prescripción y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor Hernando Mena Moya presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “232. (sic) Declarar la existencia del acto administrativo ficto o presunto configurado el 08 DE ENERO DE 2019 frente a la petición presentada el 08 DE

1 Folios 71 y 72 2 Folios 59 a 64 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00645-01 Hernando Mena Moya Vs FONPREMAG OCTUBRE DE 2018, a través del cual se solicitó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

233. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 08 DE ENERO DE 2019, frente a la petición presentada el 08 DE OCTUBRE DE 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el

momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

234. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

309. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

310. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de

la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 542 (sic) Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales a cargo del MUNICIPIO DE TURBO, solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES EL MAGISTERIO, el día 05 DE MAYO DE 2015, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4 Folio 24 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00645-01 Hernando Mena Moya Vs FONPREMAG

543. Por medio de la Resolución No. 1648 DE 31 DE AGOSTO DE 2015 le fue reconocida la cesantía solicitada.

544. Esta cesantía cancelada el día 01 DE DICIEMBRE DE 2015, por intermedio de entidad bancaria.

545. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el 05 DE MAYO DE 2015, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 20

545. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el 05 DE MAYO DE 2015, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 20

DE AGOSTO DE 2015, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 01 DE DICIEMBRE DE 2015 transcurriendo así 103 días de mora desde el día 20 DE AGOSTO DE 2015 , momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

546. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto configurado con respecto a la petición presentada el día 08 DE OCTUBRE DE 2018 (…)”5. (Resaltos de origen).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, el Decreto 2831 de 2005, las sentencias SU098-18 de la Corte Constitucional y CE-SUJ-SII-012-2018 del Consejo de Estado. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a

5 Folio 35

fuera de los términos establecidos en la ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a

5 Folio 35 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00645-01 Hernando Mena Moya Vs FONPREMAG partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.(…) Es así que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, fija un imperativo para que la administración expida la resolución en forma oportuna, y evitar de esta manera que la transgresión de los derechos prestacionales de los docentes. (…)” 6 (Subrayado y mayúsculas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDA A pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la demanda al buzón electrónico7, la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó escrito de contestación.

Por auto del 20 de noviembre de 20208 dando aplicación a lo establecido en el Decreto 806 de 2020 y al no haber excepciones previas que resolver, toda vez

que la parte accionada no contestó la demanda, el Juez decidió prescindir de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA y corrió traslado a la partes para alegar de conclusiones.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo mediante sentencia No. 13 del 17 de febrero de 2022 9 declaró probada de oficio la excepción de prescripción y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) a. Expedición del acto administrativo: Como se indició anteriormente, el demandante presentó la solicitud de reconocimiento de pago de cesantías el 5 de mayo de 2015, razón por la cual la Secretaría de Educación del MUNICIPIO DE TURBO – ANTIOQUIA, tenía hasta el 27 de mayo de 2015 como fecha máxima para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, según lo dispone el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. No obstante, dicho acto administrativo fue expedido el día 31 de agosto de 2015. b. Oportunidad para el pago: Como quiera que la entidad no realizó el reconocimiento de las cesantías dentro del término que ordena la ley, el cómputo de los 45 días hábiles, de que trata el artículo 5 ibídem, se contará a partir del vencimiento de los 15 días hábiles, desde la presentación de la solicitud, adicionados en 10 días hábiles que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, por haberse radicado la

petición en vigencia de la Ley 1437 de 2011, es decir, 70 días hábiles a partir de la solicitud de las cesantías. Consecuente con lo anterior, se colige que la fecha máxima para el pago de las cesantías en el asunto de análisis vencía el 20 de agosto de 2015 sin embargo, según el certificado de pago visible a folio 25 del expediente, el pago de los

6 Folios 4 a 8 7 Folio 37 8 Folio 46 9 Folios 59 a 646 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00645-01 Hernando Mena Moya Vs FONPREMAG valores reconocidos por concepto de cesantías a favor del señor HERNANDO MENA MOYA, fue realizado el día 1 de diciembre de 2015. Sin embargo, de acuerdo al acervo probatorio obrante en el expediente, en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción trienal, toda vez que, los tres años deben contarse a partir del vencimiento de los 70 días hábiles que tenía la entidad pública para pagar la cesantías parciales y no desde la fecha cuando efectivamente realizó el pago; el conteo de los tres años deberá hacerse a partir del 21 de agosto de 2015, fecha en que se hace exigible la sanción moratoria, término que supera los tres años, pues iría desde el 21 de agosto de 2015, hasta el 21 de agosto de 2018 y la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción mora fue presentada el 8 de octubre de 2018, es decir, por

fuera del término legalmente permitido, razón por la cual, a juicio del Despacho operó sin duda alguna el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, y por ende, se negarán las pretensiones de la demanda. (…)”. (Resaltos de origen).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado10 y pide que se revoque por lo siguiente: “(…) Al respecto considera esta defensa errada la decisión del A Quo al negar el derecho de mi representado indicando que operó el fenómeno de la prescripción total de los derechos de mi poderdante, porque en el caso de la referencia lo que aconteció fue la prescripción parcial de los derechos. Tal y como lo referencia el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia 096 del 29 de septiembre de 2021, donde indica que se debe liquidar de manera parcial porque la interrupción del término de la prescripción que se realiza al presentar la reclamación solo se interrumpe por un lapso igual por lo tanto prescribirán los derechos que tiene la parte demandante desde la fecha de presentación de la petición hasta tres años atrás, por lo que en el caso concreto quedaría la liquidación de la declaratoria de prescripción parcial de la siguiente manera:  Petición de cesantías parciales: 05 de mayo de 2015  Término para pago 70 días hábiles  Vencimiento del término: 21 de agosto de 2015  Fecha de pago: 01 de diciembre de 2015  Fecha presentación reclamación ADM: 08 de octubre de 2018  Mora: Del 09 de octubre al 30 de noviembre de 2015  Total, días mora: 53 días Como se detalló en el inciso anterior la solicitud de reconocimiento de sanción

 Fecha presentación reclamación ADM: 08 de octubre de 2018  Mora: Del 09 de octubre al 30 de noviembre de 2015  Total, días mora: 53 días Como se detalló en el inciso anterior la solicitud de reconocimiento de sanción por mora se presentó el 08 de octubre de 2018 lo que implica que prescribió la sanción moratoria que se causó tres años atrás de la fecha anterior, es decir entre el 21 de agosto al 08 de octubre de 2015 (lapso prescripto), pero teniendo en cuenta que el pago se efectuó el 01 de diciembre de 2015 y solo hasta entonces se generó el derecho, razón por la cual debe reconocerse los días de mora transcurrido entre el 09 de octubre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la reclamación administrativa tres años atrás) hasta el 30 de noviembre de 2015 (fecha hasta donde se causó la mora) para un total de 53

10 Folios 71 y 727 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00645-01 Hernando Mena Moya Vs FONPREMAG días de mora, operando la prescripción solo para el tiempo transcurrido entre los tres años atrás de la presentación de la reclamación Administrativa. En relación con la excepción de prescripción extintiva del derecho presentado por el A Quo la sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de

unificación CESUJ004 de 2016, indicó sobre el momento en que surge el derecho a reclamar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo siguiente: “(…) Por ende, es a partir de que se causa la obligación –sanción moratoria – cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial (…) Corolario de lo expuesto, la sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente (…)”. (…) De conformidad y con lo indicado reiteradamente por el Tribunal la suscrita comprende que la excepción de prescripción se encuentra llamada a prosperar, pero solo en forma parcial y que como consecuencia de ello solicito se le reconozcan a mi representado los 53 días de mora a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías. Por lo que insisto sea revocada la decisión proferida en primera instancia, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de esta solicitud, decretando la prescripción del lapso comprendido entre el 21 de agosto al 08 de octubre de 2015. (…)”. (Negrillas de

origen).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, el recurso de apelación fue concedido por el a quo 11 y admitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia12, sin que se haya recibo pronunciamiento alguno por parte de los sujetos procesales.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan

11 Folio 73 12 Expediente digital “03AdmiteApelacion00220190064501”8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00645-01 Hernando Mena Moya Vs FONPREMAG precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo

dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Deberá también verificarse si operó la prescripción. 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151313. 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de

2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 13 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la

Obando. 13 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En estos eventos anteriores, la providencia del Consejo de Estado es clara en señalar que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad

y restablecimiento del derecho; Sin embargo, cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo (…)”.9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00645-01 Hernando Mena Moya Vs FONPREMAG Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…). 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin

retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. 9.6 De la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05837-33-33-002-2019-00645-01 Hernando Mena Moya Vs FONPREMAG Inicialmente mediante la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos. Dicha ley fue modificada por la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos p