TA ANT - 05001-23-33-000-2015-01034-00-(10-08-2022)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 - las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994 / ELEMENTOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - el régimen de transición se refiere a tres (3) aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 / FACTORES SALARIALES EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: De acuerdo con la Corporación, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho pensional, por lo que el ingreso base de liquidación de su pensión debe ser el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la prestación, lo cual se consignó así en el acto administrativo que le reconoció la pensión. Frente a la segunda subregla, esto es, que los factores que se deben incluir en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, se advierte que en la liquidación de la pensión de la demandante se incluyeron los factores consagrados en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1968, como se observa en la Resolución núm. 225 del 29 de mayo de 2012, es decir, la prestación se liquidó de manera correcta. Lo anterior le fue informado también a la demandante en la comunicación del 9 de octubre de 2012 visible entre folios 159 a 161 del expediente. En los anteriores términos, se conluyó que no hay lugar a acceder a lo pretendido por la parte demandante, ya que Pensiones de Antioquia liquidó la prestación con el IBL que correspondía legalmente y que guarda coherencia con las determinaciones

adoptadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018.Radicado: 05001-23-33-000-2015-01034-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

DEMANDANTE: MARÍA CECILIA SIERRA BETANCUR

DEMANDADO: PENSIONES DE ANTIOQUIA RADICADO: 05001-23-33-000-2015-01034-00

SENTENCIA NÚM. 25

Tema: Reliquidación de pensión con régimen de transición/ Aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993/ NIEGA La señora MARÍA CECILIA SIERRA BETANCUR, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de PENSIONES DE ANTIOQUIA, para que se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 225 del 29 de mayo de 2012 y 318 del 27 de junio de 2012.

A. Hechos La apoderada de la señora María Cecilia Sierra Betancur indicó que esta había trabajado como empleada pública en el Departamento de Antioquia durante 28 años y 335 días.

Expresó que mediante Resolución 225 del 29 de mayo de 2012, modificada por la Resolución 318 del 27 de junio del mismo año, Pensiones de Antioquia le había

como empleada pública en el Departamento de Antioquia durante 28 años y 335 días. Expresó que mediante Resolución 225 del 29 de mayo de 2012, modificada por la Resolución 318 del 27 de junio del mismo año, Pensiones de Antioquia le había reconocido la pensión de vejez a partir del 13 de marzo de 2012, calculando el IBL de la mesada pensional con el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y aplicando un 75% para determinar una mesada pensional equivalente a $1.993.174.Radicado: 05001-23-33-000-2015-01034-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia

3 Indicó que Pensiones de Antioquia había sido creada mediante la Ordenanza núm. 43 del 27 de diciembre de 1990 y el Decreto 3780 del 5 de diciembre de 1991, fecha a partir de la cual entró en vigencia y afilió a todos los empleados, trabajadores y pensionados del Departamento de Antioquia. Expresó que, de conformidad con la citada ordenanza y el mencionado decreto, se creó a cargo del empleado una cotización del 5% sobre el sueldo mensual, salario o pensión, porcentaje descontado directamente por la tesorería departamental y girado al fondo prestacional, cotización que fue declarada inconstitucional por falta de competencia, al haber sido creada por la Asamblea Departamental.

B. Pretensiones Con base en la fundamentación fáctica expuesta, la apoderada de la parte demandante

solicitó:

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 225 del 29 de mayo de

B. Pretensiones Con base en la fundamentación fáctica expuesta, la apoderada de la parte demandante

solicitó:

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 225 del 29 de mayo de 2012, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez a la demandante y de la Resolución núm. 318 del 27 de junio de 2012, por medio de la cual se modificó el anterior acto administrativo, teniendo en cuenta el retiro definitivo del servicio oficial.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a Pensiones de Antioquia que reconozca y pague a la demandante la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, calculando el IBL con el promedio del todos los factores salariales devengados por la actora durante el último año de servicio.

3. Que se ordene a Pensiones de Antioquia reliquidar y pagar la pensión de la demandante, cancelando el retroactivo por la diferencia dejada de pagar desde el 13 de marzo de 2012, fecha desde la cual le otorgaron la prestación económica, debidamente actualizada con sus respectivos incrementos anuales hasta que se haga efectivo el pago.Radicado: 05001-23-33-000-2015-01034-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia

4

4. Que se declare la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º

de la Constitución Política, en el sentido de indicar que Pensiones de Antioquia solo estaba facultada para cobrar las cotizaciones de creación legal, por lo que la cotización del 5% creada mediante la Ordenanza 3780 del 5 de diciembre de 1991 y que rigió hasta el 30 de junio de 1995, vulneraba la Constitución y la ley.

5. Que se ordene a Pensiones de Antioquia que le devuelva a la demandante, de forma indexada y actualizada, el 5% que le fue girado al empleador como cotización entre el 5 de diciembre de 1991 y hasta el 30 de junio de 1195.

6. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho.

C. Normas Violadas La apoderada de la demandante señaló como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 209 de la Constitución Política; el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011; el Convenio 95 de la OIT aprobado por Colombia mediante la Ley 54 de 1962; las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1983 y el Decreto 1045 de 1978.

En el concepto de violación hizo un recuento de las normas constitucionales y legales que consideró que se están vulnerando y, además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El apoderado judicial de Pensiones de Antioquia contestó la demanda e indicó que la entidad no tenía la obligación de reliquidar la pensión de la señora María Cecilia Sierra

Betancur, en tanto esta fue debidamente liquidada conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, al ser beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les aplique las normas pensionales anteriores en relación con la edad, el tiempoRadicado: 05001-23-33-000-2015-01034-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia 5 de cotización o servicios prestados y el monto de la pensión, pero que las demás disposiciones a aplicar son las contenidas en el sistema general de pensiones.

Señaló que, en el caso de la demandante, los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta al momento de liquidar su pensión de jubilación, eran los establecidos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, los cuales fueron incluidos al momento de liquidar su pensión. Manifestó que el Decreto 3780 de 1991 se encontraba vigente y que hasta la fecha no se había demandado su ilegalidad; además de que en cumplimiento de lo establecido por la Ley 6ª de 1945, se había ordenado a las entidades territoriales la creación de sus propias cajas de previsión social y que fue con base en una norma de carácter legal que se hicieron las retenciones en ese momento.

III. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA El apoderado de Pensiones de Antioquia llamó en garantía al Departamento de Antioquia, llamamiento que fue admitido mediante auto del 2 de marzo de 2016 1, pero este

las retenciones en ese momento.

III. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA El apoderado de Pensiones de Antioquia llamó en garantía al Departamento de Antioquia, llamamiento que fue admitido mediante auto del 2 de marzo de 2016 1, pero este llamamiento fue declarado ineficaz mediante providencia del 6 de septiembre del mismo año2 al haber transcurrido más de 6 meses sin que la demandada hubiere realizado la notificación del mismo.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la parte demandante alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda, conforme a los cuales solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios, para lo cual citó varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado relacionadas con el tema objeto de debate.

1 Ver folio 99 del cuaderno de llamamiento en garantía. 2 Ver folios 102 y 103 ibidem.Radicado: 05001-23-33-000-2015-01034-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia

6 El apoderado de Pensiones de Antioquia alegó de conclusión, ratificándose en los argumentos expuestos en la contestación, a la vez que pidió que se negaran las pretensiones incoadas en la demanda.

V. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en el presente asunto.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia del Tribunal De conformidad con el numeral 2° del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por la señora María Cecilia Sierra Betancur en contra de Pensiones de Antioquia.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la señora María Cecilia Sierra Betancur tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

3. Normatividad aplicable al régimen de transición en materia pensional El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció el régimen de transición para efectos de acceder a la pensión de vejez, en los siguientes términos: “Artículo 36 - Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.Radicado: 05001-23-33-000-2015-01034-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia

7 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia

7 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. semanas cotizadas o tiempo de servicio…” (…). Con la expedición de este artículo, el legislador creó un régimen de transición para aquellas personas que al 1º de abril de 1994, cumplieran los requisitos establecidos en el inciso 2º de la norma transcrita (35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado), de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior. Ahora, de la lectura de dicho artículo, se infiere que el régimen de transición se refiere a

edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado), de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior. Ahora, de la lectura de dicho artículo, se infiere que el régimen de transición se refiere a tres (3) aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993. Ahora, en lo relativo al Ingreso Base de Liquidación (IBL), el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone: ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. A su vez, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, estableció el campo de aplicación de la citada norma, así:Radicado: 05001-23-33-000-2015-01034-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia

8

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia

8 ARTÍCULO 11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición, la Corte Constitucional en Sentencia SU-023 de 20183, indicó: “87. En la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, la Sala Plena unificó su jurisprudencia en la materia. Consideró que, “aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen

especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, (…), ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca” (negrillas propias)4.

88. Con fundamento en esta postura unificada, y en virtud de lo dispuesto en la segunda parte del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 5, las Salas de Revisión han reiterado que el régimen de transición en comento únicamente ampara las reglas relacionadas con la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo; en otras palabras, que los aspectos referentes al cálculo del IBL deben regirse por las normas que se encuentren vigentes.

3 M.P. Carlos Bernal Pulido 4 De manera previa, en el Auto 326 de 2014, al conocer el incidente de nulidad de la sentencia T-078 de 2014, en la que la Sala Segunda de Revisión había negado las pretensiones, en un caso similar al que se estudia, la Sala Plena consideró lo siguiente: “A partir de las anteriores razones, la Sala Plena considera que la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, por cuanto la Sala Segunda de Revisión de Tutelas

no cambió la jurisprudencia constitucional en vigor, relativa a la interpretación del inciso 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a la forma de liquidar el monto y el ingreso base de liquidación, sino que, por el contrario, siguió en estricto rigor la interpretación autorizada que realizó la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013, que por un lado, ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional sólo en cuanto al régimen pensional especial contenido en la Ley 4 de 1992 y, que por otro lado, preciso es reiterarlo, establece un precedente interpretativo sobre la aplicación del artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100/93, según el cual el monto y el ingreso base de liquidación se calculan bajo presupuestos diferentes, el primer concepto, bajo el régimen especial del que fuese beneficiario el afiliado antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, y el segundo, siguiendo lo previsto en las normas antes mencionadas de la Ley 100/93 [32]” 5 Según este, “[…] Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.Radicado: 05001-23-33-000-2015-01034-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia

9

89. Adicionalmente, la Sala Plena, en las distintas sentencias de unificación que

ha expedido luego de aquella, y en que ha desarrollado de manera tangencial la materia (sentencias SU-427 de 20166 y SU-631 de 20177, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017), ha reiterado dicha postura sin que hasta la fecha se hubiese modificado su jurisprudencia. En particular, en las sentencias SU-210 y SU-395 de 2017 la Corte, por una parte, reiteró la tesis expuesta y, de otra, precisó que los pagos por primas técnicas y especiales no podían considerarse factores salariales para efectos de considerarlos incluidos en el IBL. Ambas conclusiones, para la Sala Plena no lesionaban los derechos de los trabajadores, como tampoco se incumplía el deber de protección en relación con el derecho al trabajo ni desconocían derechos adquiridos, por las siguientes razones: (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima. (ii) Esa especial protección se deriva no solo de la confianza a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, si bien el legislador puede reformar ese régimen, tal potestad debe estar fundamentada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad, justificación suficiente. Finalmente, (iii) estas razones permitieron que el constituyente derivado reformara el artículo 48 de la Constitución (Acto Legislativo 01 de 2005), debido a que el régimen de transición no podía ser, en sí mismo, considerado como indefinido en el tiempo.”

Así, para la Corte Constitucional el IBL no es un aspecto sometido a régimen de transición, posición que durante mucho tiempo estuvo en contradicción con la línea jurisprudencial que tenía el Consejo de Estado, Corporación que consideraba lo contrario, es decir, que el IBL sí hacía parte del régimen de transición. Sin embargo, esta posición cambió con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, como se pasa a explicar en el siguiente acápite.

6 En esta sentencia, la Sala Plena, además de reiterar la regla antes referida, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, para los casos en los que se cuestionara un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, entre otros, con fundamento en la aplicación del IBL de regímenes especiales. En esta sentencia, luego de señalar las distintas posturas jurisprudenciales hasta la fecha, en cuanto a la valoración del requisito de subsidiariedad de la acción, señaló que procedería a “unificar los distintos criterios expuestos” (fundamento jurídico 7.14), en los siguientes términos: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. || 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”. 7 La regla de unificación, en materia de subsidiariedad de la acción de tutela, en el caso de pensiones reconocidas con abuso del derecho, decantada en la Sentencia SU-427 de 2016, fue objeto de reciente precisión en la Sentencia SU-631 de 2017. En esta, se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la parte tutelante contara con la posibilidad de agotar el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se tratara de un supuesto de “abuso palmario del derecho”, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) la necesidad de verificar que se tratara de una “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y (ii) que se tratara de un “incremento excesivo en la mesada pensional”. Para la Sala Plena, en caso de que no se acreditara este supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se

tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria.Radicado: 05001-23-33-000-2015-01034-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia

10

4. Posición del Consejo de Estado en materia de aplicación del régimen de transición Frente al ingreso base de liquidación y la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existía una disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues la primera siempre ha sostenido que el IBL que se debe tener en cuenta para la liquidar las pensiones, incluyendo las reguladas por regímenes especiales, es el dispuesto en el artículo 21 de la citada ley (10 años anteriores al reconocimiento pensional), pues dicho aspecto no es parte del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem. Esta posición se advierte, entre otras, en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016, SU-023 de 2018 y T-109 de 2019.

Por su parte, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL sí hacía parte del régimen de transición y que, por tal motivo, este estaba constituido por los factores salariales devengados por la persona durante el último año de servicios. Debido a lo anterior, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 8, decidió fijar una nueva posición frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y estableció las siguientes reglas: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y estableció las siguientes reglas: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes reglas

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior,

8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018). Expediente: 52001-23-33-0002012-00143-01Radicado: 05001-23-33-000-2015-01034-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia 11 actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Demandante: María Cecilia Sierra Betancur

Demandado: Pensiones de Antioquia 11 actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de

Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, univers