TA ANT - 05001-23-33-000-2015-02027-00-(12-07-2018)

CONTRATO REALIDAD – Se fundamenta en que existen situaciones en que una verdadera relación laboral es encubierta mediante otro tipo contractual, caso en el cual, de ser demostrado y reconocido en vía judicial, se deberá ordenar el pago de todas las prestaciones laborales que según las normas aplicables le correspondería a la parte afectada / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral - Configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado / CONTRATO REALIDAD EN SERVIDORES PÚBLICOS - Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el

cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados - Corresponde al demandante probar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, para lo cual debe demostrar la prestación de una actividad personal, permanente, continúa y subordinada del trabajador frente al empleador, la cual debe mantenerse durante toda la duración del contrato, además de la retribución por los servicios prestados.

FUENTE FORMAL: Ley 80 de 1993

NOTA DE RELATORÍA: De toda la prueba practicada se puede concluir que el señor Víctor Hugo Hurtado Gallego, prestó los servicios al SENA mediante contratos de prestación de servicios, los cuales fueron remunerados de acuerdo con las sumas estipuladas en cada contrato, de donde se puede concluir que se encuentran acreditados los requisitos de prestación personal del servicio y remuneración, necesarios para la configuración de un2

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAcontrato realidad. Ahora, frente a la subordinación, considera la Sala que no se acreditó un elemento fundamental para que se tenga por probado ese requisito y que se refiere a la continuada prestación del servicio, pues, si bien se aportó copia de los contratos celebrados por el actor con el SENA, no se allegó copia de las actas de inicio y de finalización, motivo por el cual, no es posible establecer de forma clara los extremos temporales de la relación, aunado que varios de los contratos fueron celebrados para cumplir un determinado número de horas, sin que se tenga certeza cuándo inició y cuándo terminó cada contrato y tampoco con qué periodicidad se ejecutaban los mismos, esto es, cuántas horas al día, a la semana o al mes se destinaban a la ejecución de las actividades contractuales.3

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) RADICADO: 05001-23-33-000-2015-02027-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO

DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

–SENA–

SENTENCIA No. 60

TEMA: Contrato realidad / NIEGA

DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO

DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

–SENA–

SENTENCIA No. 60

TEMA: Contrato realidad / NIEGA Procede la Sala a decidir en primera instancia la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instauró el señor Víctor Hugo Hurtado Gallego, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje

–SENA–.

I. PRETENSIONES

En la demanda se pidió la nulidad del Oficio No. 2-2015-006631 del 19 de junio de 2015 y del Oficio No. 2-2015-007136 del 30 del mismo mes y año, proferidos por el SENA mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de algunos derechos laborales al señor Víctor Hugo Hurtado Gallego. De forma subsidiaria, se pidió que en caso de considerar que el Oficio No. 2-2015-007136 del 30 de junio de 2015 proferido por el SENA no se debía demandar, se declarara la nulidad del Oficio No. 2-2015-006631 del 19 de junio de 2015 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de unos derechos laborales al señor Víctor Hugo Hurtado Gallego.4

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAA título de restablecimiento del derecho, se pidió que se condene al SENA al reconocimiento y pago de todos los conceptos laborales dejados de pagar al actor durante el tiempo que estuvo vinculado con dicha entidad, así como al pago de todos los aportes a la seguridad social que le correspondían a la demandada y el pago de la indemnización moratoria.

En subsidio de lo anterior, se pidió que se condenara al SENA al pago de una indemnización a favor del demandante que compense el valor de los derechos y prestaciones que le hubiesen correspondido de haber sido tratado como un empleado público de la entidad, junto con el pago de la indemnización moratoria. También solicitó que se ordene el cumplimiento del fallo en los términos 192 del C.C.A.

II. HECHOS Indica el apoderado que el demandante prestó sus servicios para el SENA de forma personal durante varios periodos, así: entre el 9 de julio de 1991 y el 30 de marzo de 1993; entre el 29 de enero de 1996 y el 31 de agosto de 1999; y, finalmente, entre el 24 de octubre de 2002 y el 14 de diciembre de 2012.

Expresa que el demandante fue contratado para desempeñarse como docente instructor en las instalaciones del SENA en la ciudad de Medellín, cumpliendo con las órdenes emitidas por

un superior jerárquico. Manifiesta que la vinculación del demandante se dio a través de contratos de prestación de servicios, pero que, en su caso, se trataba realmente de un contrato realidad, ya que siempre cumplió con sus funciones de forma personal, subordinada y recibiendo una contraprestación. Aduce que el señor Hurtado Gallego debía cumplir un horario, no contaba con autonomía ni independencia y no podía enviar a un tercero para que cumpliera con su labor.5

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAIII. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante considera que con la expedición de los actos administrativos demandados se vulneraron las siguientes normas: el artículo 53 de la Constitución Política; los artículos 1, 5, 8, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; los artículos 5, 6, 8, 9, 11 y 14 del Decreto 3135 de 1968; la Ley 4ª de 1966; los artículos 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978; los artículos 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 20, 21, 24, 25, 32, 33 y 40 del Decreto 1045 de 1978.

Así mismo, enuncia una serie de sentencias del Consejo de Estado que considera no fueron tenidas en cuenta por la entidad al momento de expedir el acto administrativo demandado.

En el concepto de violación afirma que los actos administrativos tienen vicios por falsa

Así mismo, enuncia una serie de sentencias del Consejo de Estado que considera no fueron tenidas en cuenta por la entidad al momento de expedir el acto administrativo demandado.

En el concepto de violación afirma que los actos administrativos tienen vicios por falsa motivación ya que decidieron negar el derecho que le asistía al demandante para recibir todos los emolumentos de carácter laboral, pues los servicios que prestó para el SENA fueron de forma personal, continua, subordinada y recibiendo salario como contraprestación. IV: INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada dentro del término procesal oportuno y a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación, en el cual se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, a la vez que propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, inexistencia de subordinación, relación contractual independiente entre las partes, pago, buena fe exenta de culpa, falta de causa para pedir, temeridad, mala fe y prescripción. Como razones de defensa, afirma que el demandante se vinculó de forma intermitente e interrumpida con el SENA a través de varios contratos de prestación de servicios, vinculaciones en las cuales el señor Víctor Hugo Hurtado Gallego debía cumplir con las funciones de su contrato en los términos establecidos en los respectivos documentos, sin que ello implicara la existencia de una relación laboral. Expresa que las actividades contratadas con el demandante reflejaban la autonomía con que se desempeñaba, pues más allá de imposiciones subordinadas, se trataba era del compromiso

adquirido por el actor, en virtud de los contratos celebrados.6

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DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada en sus alegatos de conclusión reitera íntegramente los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda y solicita que se denieguen las pretensiones del actor.

La parte demandante reiteró las consideraciones expuestas en la demanda y solicitó que se accediera a las pretensiones formuladas a favor del señor Víctor Hugo Hurtado Gallego.

VI. POSICIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 112 Judicial II Administrativa de Medellín no rindió concepto en el presente asunto.

VII. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el numeral 2° del artículo 152 y los artículos 156 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por el señor Víctor Hugo Hurtado Gallego en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si entre el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAy el

señor Víctor Hugo Hurtado Gallego, existió una relación laboral entre el 9 de julio de 1991 y el 30 de marzo de 1993, entre el 29 de enero de 1996 y el 31 de agosto de 1999 y entre el 24 de octubre de 2002 y el 14 de diciembre de 2012. Así mismo, en la hipótesis que se establezca la existencia de una relación laboral, se deberá determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de las obligaciones salariales y prestaciones que se solicitan en la demanda.

3. Las pruebas del proceso7

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENALos supuestos fácticos de la demanda se encuentran soportados en las siguientes pruebas:

 Oficio No. 2.2015-006631 del 19 de junio de 2015, mediante el cual se dio respuesta a una petición presentada por el demandante (Fl. 21).  Oficio No. 2-2015-007136 del 30 de junio de 2015, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el anterior acto administrativo (Fls. 25 y 26).  Certificado de los contratos celebrados entre el demandante y el SENA (Fls. 35 a 41).  Contratos de prestación de servicios suscritos por el señor Víctor Hugo Hurtado Gallego

y el SENA con las respectivas órdenes de pago (Fls 42 a 151 y 180 a 215).  Testimonios de los señores Miguel Ángel Vallejo Cossio y Luis Carlos Vargas Tavares.  Certificaciones por parte de los Centros de Formación y el Despacho de la Regional Antioquia en las cuales se relacionan cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, copia de los contratos y certificación por parte de la Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA –Regional Antioquia, en la cual comunica la existencia de docentes instructores entre los años 1991 a 2012 y las prestaciones reconocidas para la época (Fls. 245 a 344).

4. Sobre el contrato realidad El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia establece el principio de realidad sobre las formas, a partir del cual se ha construido la figura del contrato realidad que se fundamenta en que existen situaciones en que una verdadera relación laboral es encubierta mediante otro tipo contractual, caso en el cual, de ser demostrado y reconocido en vía judicial, se deberá ordenar el pago de todas las prestaciones laborales que según las normas aplicables le correspondería a la parte afectada.

Al respecto, el Consejo de Estado en providencia del 28 de noviembre de 2018, indicó1: “(…) para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00282-01(2093-16)8

RADICADO: 05001-23-33-000-2015-02027-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAEn dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.2” Así mismo, en relación con el principio de primacía de la realidad sobre las formas y el contrato realidad, el Consejo de Estado en providencia del 30 de octubre de 20203, indicó: “La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con

contrato realidad, el Consejo de Estado en providencia del 30 de octubre de 20203, indicó: “La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras. En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado4.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas

2 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "B". Consejero

Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00179-01(4418-14). 4 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.9

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAcondiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban

DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAcondiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20035, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación ”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del

vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia 6 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión , para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la

nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer

5 Aprobada en 1919 6 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 196710

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAel derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional7.” En igual sentido, en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo expuso8: “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos,

para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda10 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Así mismo, en la citada providencia, el Consejo de Estado decidió unificar jurisprudencia en el siguiente sentido: “1° Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago

de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto ·de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio. propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; (iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están

7 Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199803542-01(0202-10). 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.11

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: VÍCTOR HUGO HURTADO GALLEGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAexceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; (vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.

2°. Unificase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con, el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.” Así, entonces, en cada caso le corresponde al juez contencioso determinar si se configuran los tres elementos señalados por la jurisprudencia, esto es: i) la prestación personal del servicio; ii) que sea prestado bajo subordinación continuada; y, iii) que la labor sea remunerada. Además, se deben verificar que se cumplan los requisitos enunciados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes mencionada.

5. Sobre el contrato de prestación de servicios La figura del contrato de prestación de servicios se encuentra establecida en e