TA ANT - 05001-23-33-000-2015-02151-00-(28-09-2022)

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - es una herramienta de gestión utilizado por la Administración Pública para la ejecución de algunas actividades y la prestación de algunos servicios públicos, y tiene como características la autonomía del contratista, la especialidad de la gestión y, la excepcionalidad del contrato. La norma exige en relación con la contratación de personas naturales, que solo se celebraran cuando el servicio no pueda realizarse con el personal de planta o se requiera de conocimientos especializados. La consecuencia jurídica lógica en este contrato es que no se crea una relación laboral y tampoco se generan prestaciones sociales. Además, tiene un límite temporal, el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración como contraprestación del mismo y especialmente, iii) la continuada subordinación laboral / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - garantía de los trabajadores a que se les reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado / CONTRATO REALIDADindependiente de la denominación del contrato, si se logra demostrar la existencia de la prestación personal del servicio, la subordinación y el salario, se tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajoEl reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha indicado por el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar

FUENTE FORMAL: Artículos 13, 53, 122, 123 Constitución Política, Código Sustantivo del Trabajo, Ley 80 de 1992, Decreto 165 de 1997, Decreto 2209 de 1998, Decreto 2170 de 2002

NOTA DE RELATORÍA: En este caso la Sala evidenció que a pesar de que la demandante tenía la calidad de contratista con el INDER en virtud de los contratos de prestación de servicios como instructora en las Escuelas Populares del Deporte, pudo demostrar que su relación fue laboral, en virtud de las órdenes que recibía encaminadas al cumplimiento de funciones específicas del ente deportivo. Por lo tanto, se declaró que existió una relación laboral entre la señora María Elena Cano Cardona y el INDER en el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2007 y el 12 de diciembre de 2014 y se reconoció también el pago de las prestaciones sociales, comunes a cargo del empleador y propias de los empleados públicos de la entidad demandada que dejó de percibir durante ese lapso, tomando como base, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la remuneración mensual que recibía, pues fue lo que se decidió por las partes. Por otra parte, respecto a la prescripción, e n este proceso se acreditó que la demandante presentó la reclamación administrativa el 26 de mayo de 2015, por lo tanto, no operó la prescripción. Finalmente, teniendo en cuenta que en la demanda también se solicitó la indemnización por concepto de sanción moratoria a favor de la

demandante, la Sala, siguiendo el precedente vertical no impondrá la sanción moratoria por cuanto, según lo ha expresado el Consejo de Estado “No hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, toda vez que esta sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza del beneficiario, por lo cual no hay viabilidad a2 Sentencia de primera instancia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2015-02155-00 María Elena Cano Cardona Vs INDER reconocer esta sanción por incumplimiento”. Así las cosas, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.3 Sentencia de primera instancia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2015-02155-00 María Elena Cano Cardona Vs INDER

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02039

Radicado: 05001-23-33-000-2015-02151-00

Instancia: PRIMERA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: MARÍA ELENA CARDONA CANO

Demandado: INSTITUTO DE DEPORTES Y

RECREACIÓN DE MEDELLÍN – INDER

MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ De conformidad con los artículos 179 y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, se procede a proferir sentencia de primera instancia.

I. ANTECEDENTES La señora María Elena Cardona Cano presentó demanda por conducto de apoderado judicial debidamente constituido dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA en contra del Instituto de Deportes y Recreación - INDER, en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “PRIMERA: Se declara la nulidad del OFICIO NÚMERO 1070 00001721 del 11 de junio de 2015 el cual hace las veces de acto administrativo, en cuanto que, fue el medio a través del cual la señora DIRECTOR GENERAL del INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN "INDER", resolvió en forma adversa, la petición formulada por la señora MARÍA ELENA CARDONA CANO, el día 26 de mayo de 2015, mediante la cual solicitó el pago de las sumas de dinero que le fueron dejadas de reconocer, durante el tiempo que prestó sus servicios, en forma personal y subordinada, a la entidad, a título de prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones compensadas en dinero, prima de servicios, prima de antigüedad, bonificación por recreación, auxilio de

1 En adelante CPACA4 Sentencia de primera instancia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

Expediente No. 05-001-23-33-000-2015-02155-00 María Elena Cano Cardona Vs INDER alimentación, cesantías, intereses a las cesantías doblados por no pago oportuno, prima de vida cara y aguinaldo, estos dos últimos, como factor de salario. Así mismo para que se le reembolse el valor, que por aportes legales a la seguridad social, cubrió la demandante, en la cuota que legalmente corresponde asumir al empleador también para que se le reconozca el valor que representa la sanción por o consignación oportuna de las cesantías anuales, la sanción moratoria sí como el pago indexado de todas las sumas debidas. SEGUNDA. Se declare que la prestación personal de los servicios por parte de la señora MARÍA ELENA CARDONA CANO, portadora de la cédula de Ciudadanía número 43.321.719, al INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN "INDER" en el periodo comprendido entre el veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007) hasta el doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014), legalmente correspondió a una relación de trabajo subordinado y no a un contrato de prestación de servicios.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título le restablecimiento del derecho, se condene al INSTITUTO DE DEPORTES RECREACIÓN DE MEDELLÍN "INDER", a reconocer a favor de la señora MARÍA ELENA CARDONA CANO, a título indemnizatorio, las sumas de dinero

prestaciones sociales que la entidad reconoce a sus empleados públicos, esto es, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones compensadas en dinero, prima de servicios, prima de antigüedad, bonificación por recreación, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, cesantías, intereses a las cesantías doblados, por no pago oportuno, prima de vida cara y aguinaldo, éstos dos últimos, como factor de salario. se ordene así mismo el pago o reembolso de las sumas de dinero que por concepto de aportes a la seguridad social, hizo la demandante, cuando legalmente le correspondía asumirlos al INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN "INDER", como verdadero empleador, por todo el tiempo de servicio. Para que además se le reconozca el valor que corresponda a la sanción por no afiliación a fondos de Cesantías; para que se tome el tiempo de servicios como válido, para efectos pensionales; que las sumas debidas se paguen en forma indexada. (…). 2” (Negrillas y mayúsculas de origen) Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “1. PRIMERO: La señora MARÍA ELENA CARDONA CANO , prestó sus servicios en forma personal, subordinada y continua al INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN "INDER" , adscrita al ÁREA DE FORMACIÓN DEPORTIVA , en el período comprendido entre el veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007), hasta el doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014).

SEGUNDO: La vinculación de la señora MARÍA ELENA CARDONA CANO al INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN - INDER se cumplió a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales, en

SEGUNDO: La vinculación de la señora MARÍA ELENA CARDONA CANO al INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN - INDER se cumplió a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales, en virtud de los cuales le correspondió desarrollar funciones como INSTRUCTORA

DE FORMACIÓN DE LAS ESCUELAS POPULARES DEL DEPORTE O FORMADORA DEPORTIVA EN LAS ESCUELAS POPULARES DEL DEPORTE, asignada al programa INICIACIÓN DEPORTIVA, adscrita al ÁREA

DE FORMACIÓN DEPORTIVA.

2 Folios 2 y 35 Sentencia de primera instancia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2015-02155-00 María Elena Cano Cardona Vs INDER TERCERO. Las funciones y actividades que le correspondió realizar a la señora MARÍA ELENA CARDONA CANO, durante la vigencia de los contratos que suscribió con el INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN - "INDER", fueron y son las típicas de una relación laboral, pues las actividades encomendadas y ejecutadas, durante todo el tiempo en que prestó personalmente sus servicios, corresponden, a las que ordinariamente desarrolla la entidad descentralizada del MUNICIPIO DE MEDELLÍN , conforme a su MISIÓN y OBJETO LEGAL, como es la "formación deportiva" que se cumple precisamente a través de Programas insignes de la Administración, como son las " ESCUELAS POPULARES DEL DEPORTE ", programas de carácter permanente, que son de la esencia misma de la entidad, donde precisamente ejercía como INSTRUCTORA EN LAS ESCUELAS POPULARES DEL DEPORTE en que impartía conocimientos y entrenamientos en las disciplinas deportivas a los usuarios de tales servicios. Conforme al OBJETO de los

permanente, que son de la esencia misma de la entidad, donde precisamente ejercía como INSTRUCTORA EN LAS ESCUELAS POPULARES DEL DEPORTE en que impartía conocimientos y entrenamientos en las disciplinas deportivas a los usuarios de tales servicios. Conforme al OBJETO de los contratos que era: "PRESTAR SUS SERVICIOS COMO FORMADOR EN EL

ÁREA DE FORMACIÓN: INICIACIÓN DEPORTIVA EN LAS ESCUELAS

POPULARES DEL DEPORTE"," PRESTAR LOS SERVICIOS DE APOYO A LA

GESTIÓN COMO FORMADOR EN UNA DE LAS SIGUIENTES ÁREAS:

INICIACIÓN DEPORTIVA, FORMACIÓN DEPORTIVA O ESCUELA DE

ADULTOS DE LAS ESCUELAS POPULARES DEL DEPORTE Y/O JORNADA COMPLEMENTARIA DE LA SUBDIRECCIÓN DE FOMENTO DEPORTIVO Y RECREATIVO", que para el efecto le correspondía, entre las OBLIGACIONES ESPECÍFICAS, "1. Dictar clases a los niños, niñas y jóvenes del Programa Escuelas Populares del deporte. 2. Cumplir con las clases l os días asignados por el coordinador de la escuela. 3. Asistir a las reuniones programadas por el Asesor coordinador (a) de la escuela, el coordinador de la zona del proyector, planear, controlar, evaluar y mejorar el proceso en las escuelas. 4. Diligenciar planilla de control de asistencia diaria, elaborar planes diarios de clase, diligenciar planilla de control de implementación (…) 6. Presentar el dato de asistentes diario al coordinador. A su vez los registros estadísticos que le sean

asignados para la gestión de indicadores que verifican los logros que resultan del proceso que adelante las Escuelas Populares. 7. Presentar al coordinador un informe mensual en medio magnético o correo electrónico e impreso, que contenga: Número de inscritos, número de asistentes y número de inasistentes. Además, su planeación mensual de actividades, que incluya: número de clases, número de horas, objetivo y actividades, en las fechas establecidas para ello,

10. Hacer buen uso y responder por la implementación asignada para cada una de sus clases y actividades de las Escuelas Populares del Deporte. 11. Asistir a las Escuelas Populares del Deportes con una presentación adecuada para la ejecución de las clases, portando debidamente el uniforme. 12. Portar el carné que lo identifica como instructor (a) de las Escuelas Populares del Deporte. 13.

Devolver el uniforme y el carné al momento de terminación de la prestación del servicio. 14. Acatar las directrices emanadas por el Asesor, el coordinador, los coordinadores de zona y el personal administrativo del Instituto." (…) "Asistir a las diferentes jornadas de capacitación, cátedras abiertas, jornadas académicas y/o actividades que se desprendan del programa Escuelas Populares del Deporte; Participar activamente de las actividades y/o eventos del programa y del Instituto general cuando sea necesario para la ejecución del objeto del contrato. Entre las OBLIGACIONES GENERALES, tenía, entre otras: “Realizar todas las actividades necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato a satisfacción, así como todas las demás actividades re lacionadas con el objeto

del presente contrato sean necesarias para INDER y sean designadas por el supervisor del Contrato. (…) Participar de las reuniones programadas por las diferentes instancias del INDER a nivel comunal, zonal y en general. Apoyar el proceso de convocatoria permanente acorde con Las metas establecidas para Los diferentes programas."6 Sentencia de primera instancia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2015-02155-00 María Elena Cano Cardona Vs INDER CUARTO: Como contraprestación por los servicios personales que la Señora MARÍA ELENA CARDONA CANO le prestó al INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN "INDER", en el ÁREA DE FORMACIÓN DEPORTIVA, le fueron reconocidos los siguientes valores: a. CONTRATO NÚMERO 875 de 2007, con vigencia del 24 de enero de 2007 10 de julio del mismo año, por valor de $4.320.000.00. b. CONTRATO NÚMERO 1559 de 2007, con vigencia del 13 de julio de 2007 26 de diciembre del mismo año, por valor de $4.500.000.00. c. CONTRATO NÚMERO 689 de 2008, con vigencia del 22 de enero de 2008 al 11 de julio del mismo año, por valor de $4.622.400.00. d. CONTRATO NÚMERO 2942 de 2008, con vigencia del 15 de julio de 2008

al 30 de diciembre del mismo año, por valor de $4.718.700.00 e. CONTRATO NÚMERO 1161 de 2009, con vigencia del 21 de enero de 2009 al 15 de julio del mismo año, por valor de $5.184.000.00. f. CONTRATO NÚMERO 3494 de 2009 , con vigencia del 31 de julio de 2009 al 18 de diciembre del mismo año, por valor de $4.428.000.00. g. CONTRATO NÚMERO 853 de 2010, con vigencia del 18 de enero de 2010 al 27 de julio del mismo año, por valor de $8.208.000.00. h. CONTRATO NÚMERO 2607 DE 2010, con vigencia del 28 de julio de 2010 al 17 de diciembre del mismo año, por valor de $8.409.333.00.

1. CONTRATO NUMERO 1033 de 2011, con vigencia del 24 de enero de 2011 al 30 de junio del mismo año, por valor de $9.807.790.00.

j. CONTRATO NÚMERO 2459 de 2011 , con vigencia del 01 de julio de 2011 al 16 de diciembre del mismo año, por valor de $10.370.020.00. k. CONTRATO NÚMERO 811 de 2012 , con vigencia del 15 de febrero de 2012 al 30 de junio del mismo año, por valor de $8.989.600.00. l. CONTRATO NÚMERO 2968 de 2012, con vigencia del 01 de julio de 2012

al 14 de diciembre del mismo año, por valor de $10.840.400.00. m. CONTRATO NÚMERO 947 de 2013, con vigencia del 23 de enero de 2013 al 13 de diciembre del mismo año, por valor de $22.200.867.00. n. CONTRATO NÚMERO 929 de 2014, con vigencia del 20 de enero de 2014 al 12 de diciembre del mismo año, por valor de $23.482.106.00. (…) DÉCIMO PRIMERO: Mediante escrito fechado el 26 de mayo de 2015 , la señora MARÍA ELENA CARDONA CANO , solicitó formalmente ante el INSTITUTO DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN "INDER ", el reconocimiento de la relación laboral que efectivamente se ejecutó entre las partes y consecuencialmente el de las prestaciones sociales causadas. Su petición fue expresamente negada mediante comunicación del 11 de junio de 2015, distinguida con el radicado número 1070 00001721, suscrita por el Director General de la entidad, actuación con la que se da cumplimiento al7 Sentencia de primera instancia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2015-02155-00 María Elena Cano Cardona Vs INDER requisito de reclamación administrativa previa a la demanda. (…)” 3 (Negrillas y mayúsculas de origen)

III. NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE TRANSGRESIÓN Considera el demandante que se infringieron los artículos 1, 2, 10, 138, 152,

numeral 2, 157, inciso final, 161, 162, 164 numeral 2, literal d., 166, 188, 192, y concordantes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el artículo 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945, Ley 4ª de 1992, los artículos 33, 50, 51 del Decreto 1042; los artículos 5, 8, 10, 11, 13, 17, 20, 24, 25, 28, 29, 30, 32, 33, 40, 45 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, el Decreto 1919 de 2002, el artículo 1 de la Ley 995 de 2005, los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional y los artículos 15 y 16 del Código Civil4. Como concepto de vulneración indica lo siguiente5: “(…) Los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS , en virtud de los cuales el INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN “INDER",autorizó la vinculación de la demandante como INSTRUCTORA DE FORMACIÓN DE LAS ESCUELAS POPULARES DEL DEPORTE o PROMOTORA DEPORTIVA DE LAS ESCUELAS POPULARES DEL DEPORTE, adscrita al ÁREA DE FORMACIÓN DEPORTIVA de la entidad accionada, conforme a su objeto, condiciones y forma de ejecución, no corresponden a lo que la ley y la jurisprudencia nacional, en particular el artículo

32, ordinal 32 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Nacional establecen para esta modalidad de prestación de servicios al Estado, porque la realidad y el tiempo en que se ejecutaron así lo demuestran. Veamos esto, la realidad es que la demandante durante los siete (07) años, que prestó servicio, aunque formalmente aparece discontinuo, por razón de las fechas de los contratos, la verdad es que las suspensiones fueron cortas y necesarias para la legalización del siguiente contrato y por la época de vacaciones o suspensión de actividades en la entidad, es decir, que la prestación del servicio fue continua, lo que de plano requisito de temporalidad que caracteriza al contrato de prestación de prestación de servicios. Que además se celebró para que fuera prestado, como en efecto se dio de manera personal por la contratista-actora y lo más relevante es que en la ejecución de los contratos, la señora MARÍA ELENA CARDONA CANO, estuvo totalmente subordinada al INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN “INDER", que le impuso de manera expresa obligaciones como 1 . Prestar el servicio en los tiempos, días y lugares establecidos por el Instituto, dé acuerdo a la necesidad del proyecto Escuetas Populares del Deporte. 2. Orientar Las clases con base en el plan formativo de cada programa. (…)

4. Velar por el adecuado uso, conservación y mantenimiento de La implementación deportiva y recreativa asignada por el Instituto para La prestación del servicio. … "7. Asistir a las diferentes jornadas de capacitación, cátedras abiertas, jornadas académicas y/o actividades que

se desprendan del programó Escuelas Populares del Deporte. (…) 9. Participar activamente en las actividades y/o eventos del programa y del ins12 (sic) Participar de Las reuniones programadas por Lasdiferentes instancias del INDER, a nivel comunal, zonal y en general." Estos servicios, prestados, repito en forma personal, subordinada y continua , sin ninguna

3 Folios 3 a 9 4 Folio 10 5 Folios 10 a 178 Sentencia de primera instancia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-23-33-000-2015-02155-00 María Elena Cano Cardona Vs INDER clase de autonomía por parte de la demandante, tenían una contraprestación que era pagada por la entidad accionada, tipifican sin dubitación ninguna una relación de trabajo y desvirtúan plenamente el contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional y del Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda y Sala de Consulta y Servicio Civil, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, prima la realidad sobre la forma, como se verá más adelante. La demandante, como se demostrará a lo largo del proceso, ejercía su oficio de PROMOTORA o INSTRUCTORA DEPORTIVA en las ESCUELAS POPULARES DEL DEPORTE Y RECREACIÓN, sometida, siempre, a la programación de las actividades rutinarias y los eventos deportivos que requerían de su de asistencia, así como en las de capacitación e instrucciones de trabajo que la entidad daba al personal del ÁREA DE FORMACIÓN

DEPORTIVA, que eran semejantes para el personal vinculado de manera formal o reglamentaria, directamente y los que lo eran a través de contrato de prestación de servicio, como la demandante y otros.Mediante programas de trabajo institucional deportiva, como lo eran y son actualmente las ESCUELAS POPULARES DEL DEPORTE , la demandante estuvo sometida al cumplimiento de horarios y a la asistencia a los sitios de trabajo, eventos, reuniones de tipo administrativo para la planeación de programas y actividades, otras de carácter informativo, de evaluación y de instrucciones, así como a los distintos programas que la entidad determinaba, como en general se hace con los demás servidores que tenían con vinculación laboral o nombramiento. Siendo que en realidad de verdad la señora MARÍA ELENA CARDONA CANO prestó un servicio personal, en forma subordinada, no sometida a las normas especiales de la contratación administrativa, es apenas obvio y natural, jurídicamente hablando, que su relación sea la propia de un servidor oficial, de un empleado público, pues en esencia se desempeñó como tal y por ello le asiste pleno derecho, conforme lo enseña nuestra Carta Fundamental a obtener los derechos y garantías de todo servidor público, vale decir, a percibir los salarios y prestaciones sociales o su valor compensatorio, a título de indemnización, como ahora lo demanda, conforme a la línea jurisprudencial trazada en este sentido, que desarrolla el artículo 53 de la Constitución Nacional, sobre la primacía de La realidad sobre Las formas establecidas. El Oficio número 1070 00001721 del 11 de junio de 2015, suscrito por el

representante legal del INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN “INDER", que hace las veces de acto administrativo acusado, es indiscutiblemente violatorio de los principios o normas de jerarquía constitucional como el de la IGUALDAD, que consagra el artículo 13 de la Constitución Nacional, y de paso el artículo 25 ibídem, que tutela el Derecho al TRABAJO, pues mediante sucesivos y supuestos CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, se ha pretendido desdibujar la relación laboral que efectivamente se cumplió entre las partes, para desconocer derechos y garantías de un servidor público, que no obstante, su regulación especial, es objeto de la especial protección del Estado, como lo son los trabajadores de todo nivel en Colombia, por mandato constitucional, pues examinada la forma de vinculación, la forma y condiciones de prestación del servicio, entre las partes, real, material y legalmente lo que se desarrolló o ejecutó, fue una RELACIÓN DE TRABAJOSUBORDINADA, NO un CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, puesto que, la labor ejecutada, las circunstancias y condiciones en que se cumplió, no corresponden a las propias de un contrato de tal naturaleza, con lo que cobra vigencia el artículo 53 de la Constitución Nacional, en cuanto que, a pesar de la forma adoptada para la vinculación, es decir, un CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS , lo que realmente se desarrolló fue una RELACIÓN LABORAL – SUBORDINADA,9 Sentencia de primera instancia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

Expediente No. 05-001-23-33-000-2015-02155-00 María Elena Cano Cardona Vs INDER pues la realidad fáctica así lo señala, luego estamos relación de trabajo, que en su ejecución debe someterse a procedimientos que rigen para los servidores oficiales, en la categoría de empleados públicos, que es la que correspondía a la demandante. (…)”.

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación visible a folios 77 y siguientes el Instituto de Deportes y Recreación - INDER solicita se desestimen las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expone los siguientes: “(…) El contrato de prestación de servicios fue estipulado por el legislador como uno de los tipos contractuales habilitados para la prestación del servicio o el desarrollo de las actividades de la administración pública. Particularmente, en el artículo 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, el legislador indicó que este tipo de convenios podía celebrarse con personas naturales cuando las actividades demandadas no podían ser realizadas o ejecutadas por el personal de la planta de cargos de la entidad. Acá cabe resaltar que la insuficiencia de personal es una de las causales habilitantes para la celebración de este tipo de contratos con la especialidad de no generar una relación laboral ni prestaciones sociales.

De ahí que no pueda predicarse que por el solo hecho de cumplir con una función administrativa, se configura para el contratista per se una relación laboral pues, en principio, el objeto del contrato de prestación de servicios debe llevar en sí dichas funciones. En ese orden, se tiene que el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no

crea una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio. Antes, por el contrario, la disposición en cita de manera expresa estableció que en ningún caso se generaría una relación de trabajo, por lo que, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laborar. Debe recordarse además que las entidades públicas, según lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, para el cumplimiento de los fines de la contratación cuentan con la dirección general, el control y la vigilancia del contrato estatal. De ahí que a la señora Cardona Cano le hubiere correspondido interactuar coordinadamente con el supervisor del contrato, quien velaba por la ejecución del contrato, como es apenas lógico, sin que esto edifique motu proprio una relación vertical, -de subordinación o dependencia. Queda entonces en cabeza del apoderado de la parte demandante aportar la prueba de la relación laboral que él afirma existió, donde el elemento fundamental y que se debe demostrar con suficiencia es la subordinación o dependencia continuada, en la cual no exista autonomía e independencia técnica y profesional de quien desempeña la función.b (…)” La entidad pública propone como excepciones la prescripción, la buena fe y el cobro de lo no debido6.

6 Folio 7910 Sentencia de primera instancia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

Expediente No. 05-001-23-33-000-2015-02155-00 María Elena Cano Cardona Vs INDER

V. TRÁMITE DEL PROCESO La demanda se admitió en providencia del 3 de marzo de 20167 y se notificó a la entidad demandada mediante correo electrónico del 19 de diciembre de

20168. La entidad demandada la contestó con el escrito radicado el 11 de enero de 20179. El 13 de junio de 201710 se llevó a cabo la audiencia inicial. La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 27 de julio de 2017 11, en la que se corrió traslado a las partes para alegar y el 16 de noviembre de 2017 12 el proceso pasó a despacho para proferir sentencia.

VI. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 8 de mayo de 201713 se estableció como fecha para realizar la diligencia el 13 de junio de 2017 14, audiencia que se surtió de acuerdo al trámite establecido en el artículo 180 del CPACA. En la diligencia15 se decidió sobre el saneamiento del trámite, las excepciones previas, la fijación del litigio, la posibilidad de conciliar, las medidas cautelares y el decreto de pruebas.

VII. AUDIENCIA DE PRUEBAS La audiencia de pruebas se llevó a cabo 27 de julio de 2017 16, en la que se recibieron los testimonios solicitados por la parte demandante y la entidad demandada y se puso en conocimiento la respuesta de los oficios decretados.

VIII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En la audiencia de pruebas llevada a cabo el 27 de julio de 201717 se les otorgó el término de diez (10) días hábiles siguientes a la audiencia a las partes para que presentaran por escrito los alegatos de conclusión. 8.1 Parte demandante Se pronunció en escrito radicado el 9 de agosto de 201718, en el que manifiesta: “(…) De las comunicaciones electrónicas que los distintos funcionarios del INDER dirigieron a la señora MARÍA ELENA CARDONA CANO, de los cuales destaco algunos que obran en el proceso y que en esta oportunidad retomo, se evidencia la subordinación y continuada dependencia a que estuvo sometido el demandante, pues resulta que no solo debía cumplir con su función de INSTRUCTORA o FORMADORA DEPORTIVA en INICIACIÓN, sino que

7 Folio 57 8 Folios 71 a 74 9 Folios 77 a 164 10 Folios 171 a 174 11 Folios 178 a 181 12 Folio 195 13 Folio 166 14 Folios 171 a 174 15 Folios 116 a 120 16 Folios 178 a 181 17 Folios 178