TA ANT - 05001-23-33-000-2015-02256-00-(21-02-2023)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2015-02256-00

Demandante: JHON JAIRO ZAPATA VASCO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES (COLPENSIONES)

Instancia: PRIMERA Sentencia: n.° 22

Temas: El Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985/ Solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. /Sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018/Niega las pretensiones.

Procede la Sala a decidir la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO, mediante apoderado judicial, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en adelante COLPENSIONES.

1. ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones (v er las páginas 5 a 7 del documento PDF 01 del expediente electrónico): La parte demandante solicita que se decrete la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: a) Resolución n.° 009757 del 28 de mayo de 2010; b) Resolución n.° 016922 del 30 de junio de 2011; c) Resolución n.° 0056666 del 8 de marzo de 2012 y; d) Resolución n.° 019272 del 9 de julio de 2012, mediante las cuales se niega al señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO la reliquidación de su pensión, de conformidad con los parámetros de la Ley 33 de 1985.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2015-02256-00

Demandante: JHON JAIRO ZAPATA VASCO Demandado: COLPENSIONES

2 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene a COLPENSIONES proferir una nueva resolución que reconozca la pensión de vejez del demandante conforme a la Ley 33 de 1985, incluyendo para tales efectos la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios a la Universidad de Antioquia, debidamente reajustado año por año. Igualmente pretende que se ordene a COLPENSIONES, reconocer y pagar al

accionante las diferencias pensionales de manera retroactiva desde el 8 de agosto de 2011 hasta el 30 de octubre de 2015, por la suma de $75.075.207 y demás mesadas que se causen en cada una de las instancias. 1.2. Hechos: Manifiesta el apoderado que el señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO, nació el 30 de enero de 1954, cumpliendo los 55 años de edad el 30 de enero de 2009. Que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994), contaba con más de 40 años de edad cumplidos. Refiere que el demandante laboró al servicio del Estado como empleado público por un espacio superior a 20 años de servicios. Indica que el demandante solicitó al Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez, por lo que la entidad emitió la Resolución n.° 9757 de 2010, mediante la cual le concede la prestación pensional bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, pero en una cuantía de 1 salario mínimo legal mensual vigente, condicionando su pago al retiro del servicio. Frente al anterior acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y apelación. Comenta que el demandante se retiró definitivamente del servicio a la Universidad de Antioquia el 7 de agosto de 2011 (por lo que la prestación se paga a partir del 8 de agosto de 2011), de conformidad con lo expuesto en la Resolución n.° 5666 de 2012. Según el mismo acto administrativo, se vinculó como empleado público a partir del 6Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL)

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Demandante: JHON JAIRO ZAPATA VASCO Demandado: COLPENSIONES 3 de febrero de 2012 en la Contraloría General de Medellín y se retiró de dicha entidad el 1° de junio de 2012, según la Resolución n.° 019272 de 2012.

Explica que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció erradamente una mesada pensional al señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO para el año de 2011 por valor de $2.322.042, suma que resultó de aplicarle el 75% al IBL de $3.096.056, lo anterior según la Resolución n.° 016922 de 2011, en la cual se indica que se aplicó el Ingreso Base de Liquidación de la Ley 100 de 1993. Refiere que el demandante, según su historia laboral, durante su último año de servicio reporta un Ingreso Base de Liquidación de los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio a la Universidad de Antioquia desde el 1 de julio de 2010 y hasta el 31 de agosto de 2011 por el valor de $4.687.083.

Considera que la entidad demandada comete errores en la solución del caso del demandante, pues le debió aplicar la Ley 33 de 1985 en su integridad, aplicarle el 75% y con un salario promedio del último año incluyéndole la totalidad de los factores

salariales devengados dentro del último año anterior a la prestación del servicio a la entidad para la cual venia laborando, esto es, la Universidad de Antioquia. 1.3. Normas violadas y concepto de violación: La parte demandante cita como disposiciones violadas el artículo 53 de la Constitucional Política, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En el concepto de violación, expuso: “(…) Pretende la entidad demandada a través de los actos administrativos (…), desconocer una realidad y la totalidad de los presupuestos legales con que cuenta el accionante, como quiera que llena a cabalidad los requisitos legales para acceder a la prestación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y a su vez aplicarle los beneficios de edad, tiempo y monto; es en el último tópico en donde radica la inconformidad , pues el monto en ambas legislaciones resulta ser bastante disímil, Ley 100 de 1993 y Ley 33 de 1985. Así las cosas, a la demandante (sic) leMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2015-02256-00

Demandante: JHON JAIRO ZAPATA VASCO Demandado: COLPENSIONES 4 debe ser aplicado el monto del 75% sobre el promedio de los salarios devengados dentro del último año anterior de servicios, mas no el ingreso base de liquidación contenido en la Ley 100 de 1993, de ser así, violaría el principio de inescindibilidad de la Ley 33 de 1985. (…)”. 1.4. Posición de la entidad demandada (ver las páginas 115 a 130 del documento PDF 03 del expediente electrónico.) Mediante apoderada judicial, COLPENSIONES contestó la demanda,

(…)”. 1.4. Posición de la entidad demandada (ver las páginas 115 a 130 del documento PDF 03 del expediente electrónico.) Mediante apoderada judicial, COLPENSIONES contestó la demanda, pronunciándose frente a todos y cada uno de los hechos y oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos demandados no presentan vicio de nulidad alguno.

Refiere que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció 3 reglas:

1. Los requisitos básicos para la pensión, esto es, edad, tiempo y monto, se rigen por las normas del régimen anterior respectivo.

2. El IBL se estructura conforme a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993, esto es, según lo previsto en el artículo 21 y en el inciso 3° del artículo 36.

3. Los demás requisitos y condiciones para la pensión, deberán regirse por lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones que denominó: i) inexistencia de la obligación de reliquidar la mesada pensional conforme a todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) falta de causa para pedir; iii) cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones; iv) cobro de lo no debido; v) prescripción; vi) pago y compensación. 1.5. Prescinde de audiencia inicial y da traslado para alegar de conclusión:

Por auto del 20 de mayo de 2021, en aplicación de lo establecido en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 (adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con el artículo 13 del Decreto 806 de 2020, se prescindió de celebrar laMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2015-02256-00

Demandante: JHON JAIRO ZAPATA VASCO Demandado: COLPENSIONES 5 audiencia inicial, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas (ver el documento PDF 06 del expediente electrónico).

Luego, por auto del 26 de enero de 2022, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (ver el documento PDF 32 del expediente electrónico). El apoderado del demandante alegó de conclusión (ver el documento PDF 34 del expediente electrónico), manifestando que se ratificaba en los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la demanda. Por su parte, la apoderada de COLPENSIONES (ver el documento PDF 36 del expediente electrónico), reitera los argumentos de la contestación a la demanda, y solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.6. Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación, no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES:

2.1. Jurisdicción y competencia: De conformidad con el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (antes de la modificación realizada por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021), esta Sala es competente para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por el señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO, en contra de COLPENSIONES. 2.2. El problema jurídico: La Sala debe establecer si el señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que suMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2015-02256-00

Demandante: JHON JAIRO ZAPATA VASCO Demandado: COLPENSIONES 6 mesada pensional sea reliquidada conforme a la Ley 33 de 1985, incluyendo para tales efectos la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios a la Universidad de Antioquia. 2.3. Prelación de fallo: En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos similares que se encuentren a despacho para fallo, sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso a despacho, la Sala procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que versa sobre la reliquidación de la pensión de jubilación

pretendida por los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tema frente al cual ya existe unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 2.4. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: El Consejo de Estado, teniendo en cuenta la existencia de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, procedió a dictar sentencia de unificación el 28 de agosto de 20181, con el fin de hacer la suficiente claridad sobre el asunto. Indica en esta decisión que su contenido y las reglas jurídicas que allí se establecen tienen características de permanencia y su carácter es vinculante y obligatorio para los operadores jurídicos, por lo tanto, la Sala acogerá los argumentos expuestos por el Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación, para resolver el presente asunto. En la sentencia de unificación se indicó: “El Ingreso base de Liquidación en el régimen de transición

66. La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de

1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL)

Radicado: 05001-23-33-000-2015-02256-00

Demandante: JHON JAIRO ZAPATA VASCO Demandado: COLPENSIONES 7 los efectos ultractivos dados a los mismos.

67. Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional.

68. La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores. Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso

para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.

69. La tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado de aplicación inescindible del elemento “monto” para las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores, tiene como explicación que la acepción de la palabra “monto” debe entenderse como la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100 de 19932. Ello en virtud del efecto útil de la última regla del inciso 2º, en la medida en que no existen condiciones y requisitos distintos para acceder al derecho a los ya señalados en la norma. El inciso 3º del artículo 36 prevé un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que se deduce de la interpretación del inciso 2º, en la que del “monto” se infiere un ingreso base que se rige también conforme al ordenamiento jurídico anterior. A juicio de la Sección Segunda de la Corporación, la redacción contradictoria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política se debe tener en cuenta la regla más favorable, o sea la prevista en el inciso 2º.

70. En otra oportunidad, la Sección Segunda consideró que “Si se liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión

y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva ley […] Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada ley, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la ley, […] se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la ley en los términos ya indicados”3.

71. Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2000, Exp. 470-99. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2015-02256-00

Demandante: JHON JAIRO ZAPATA VASCO Demandado: COLPENSIONES 8 pronunciamientos4.

72. Así mismo, la tesis de la aplicación del IBL del régimen general anterior de pensiones a los beneficiarios del régimen de transición fue sostenida por la Corte Constitucional en sede de tutela, como lo resumió la misma Corporación en sentencia SU-230 de 2015, al señalar: “Es

beneficiarios del régimen de transición fue sostenida por la Corte Constitucional en sede de tutela, como lo resumió la misma Corporación en sentencia SU-230 de 2015, al señalar: “Es posible afirmar que existe una línea jurisprudencial consolidada de las Salas de Revisión de Tutela (T-472 de 2000, T-1122 de 2000, T-235 de 2002, T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T169 de 2003, T-625 de 2004, T-651 de 2004, C-754 de 2004, T-830 de 2004, C-177 de 2005, T-386 de 2005, T-1160 de 2005, T-147 de 2006, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-910 de 2006, T-1087 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-1001 de 2008, T-143 de 2008, T-180 de 2008, T-248 de 2008, T-019 de 2009, T-610 de 2009) cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición, y en los eventos en que se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible, y por tanto, debe aplicarse la totalidad de lo establecido en el régimen especial y no lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

73. Ahora bien, la otra tesis consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios5.

74. En efecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 , declaró inexequibles las expresiones “durante el último año y por todo concepto” y “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo. Y declaró exequibles , bajo condicionamiento, las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

75. La Corte fundamentó su decisión en que son evidentes las ventajas que se desprenden para los congresistas y demás altos funcionarios cobijados por dicha norma, lo que quebranta el principio de igualdad. La aplicación de la norma conlleva a que estos servidores, que están mejor situados económicamente dentro de la población, son “favorecidos por ventajas también económicas de las que no gozan el resto de la población pensionada y que además suponen un alto subsidio con recursos públicos”, concediendo un “tratamiento diferenciado favorable en

beneficio de un grupo que ya está en mejores condiciones que los demás grupos comparables. El tratamiento favorable se tradujo, en razón del derecho viviente, en que la brecha entre la pensión promedio y la pensión reconocida al amparo del artículo 17 fuera manifiestamente desproporcionada”.

4 El mismo criterio ha sido reiterado por la Sección Segunda en numerosas providencias, dentro de las cuales se destacan las siguientes: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 23 de noviembre de 2000. Radicación 2936-1999. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 16 de febrero de 2006. Radicación 76001-23-31-000-2002-04076-01(4076-04). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Radicación 15001-23-31-000-2003-02794-01(1564-06). C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Radicación 1900123-31-000-2000-03034-01(2502-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección

B. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación 25000-23-25-000-2003-04619-01(4799-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez

de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25000-2003-08611-01(0447-09). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2013. Radicación 25000-23-25-000-2010-00898-01(0112-12). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 5 “ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto , perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2015-02256-00

Demandante: JHON JAIRO ZAPATA VASCO Demandado: COLPENSIONES

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76. La Corte también consideró transgredido, según el derecho viviente, el principio de

solidaridad, pues con la aplicación del IBL del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, se permitía que “los recursos de la seguridad social no se destinen con prelación a los sectores más pobres y vulnerables, sino a personas con altos ingresos, cuyas cotizaciones carecen de una relación de correspondencia con el monto de la pensión que les fue reconocida”.

77. En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17.

Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”.

78. La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de

igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”.

79. Esta sentencia C-258 de 2013, de conformidad con el artículo 243 de la Carta, hace tránsito a cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes y es de obligatorio cumplimiento, lo que significa: 79.1.- Que las expresiones declaradas inexequibles del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 fueron retiradas del ordenamiento jurídico, por lo tanto, ningún intérprete judicial o

administrativo puede aplicarlas para el reconocimiento y liquidación pensional de los beneficiarios de las pensiones de “ privilegio” concedidas conforme al régimen allí previsto; ellos son: Congresistas, Magistrados de Altas Cortes (Art. 28 Decreto 104 de 1994) y otros Altos Funcionarios a los que resulta aplicable el citado artículo 176. 79.2.- El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, mencionados en el numeral anterior, es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

6 Entre quienes se encuentran, el Procurador General de la Nación (Decreto 65 de 1998 Art. 25), el Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Contralor General, el Defensor del Pueblo, Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado (Art. 25 del decreto 682 del 10 de abril de 2002)Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2015-02256-00

Demandante: JHON JAIRO ZAPATA VASCO Demandado: COLPENSIONES 10 79.3.- Para esta clase de servidores beneficiarios del régimen especial previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el IBL no hace parte de la transición como la misma Corte Constitucional lo anunció en la parte motiva de la sentencia C-258 de 2013 al señalar:

“En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”.

80. Además de estudiar el IBL en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 la Corte Constitucional, en la sentencia mencionada, se refirió a aquellas pensiones adquiridas con abuso del derecho o fraude la ley, así: “[…] Recuerda la Corte que, para ese menester se tendrá en cuenta, de manera preponderante, la dimensión objetiva de los conceptos del abuso del derecho y fraude a la ley , de manera que no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la ley que, a la luz de lo establecido en esta sentencia, resulta contrario a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación. […] Esto suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no

corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva. Ello en aprovechamiento de las tesis de algunas corporaciones judiciales sobre las reglas de la transición y del Ingreso Base de Liquidación. Cabe señalar que para que se produzca este abuso del derecho, el aumento, se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral”.

81. Sobre las pensiones reconocidas con abuso del derecho o fraude a la ley, la Corte Constitucional aplicó la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013, entre otras, en las siguientes sentencias: (i) la sentencia SU-427 de 2016, para régimen prestacional de la Rama Judicial (Decreto 546 de 19717) en un caso de vinculación precaria de encargo (1 mes y 6 días) con lo cual se obtuvo un aumento desproporcionado de la prestación (de $3.935.780 pesos m/cte. a $14.140.249 pesos m/cte.); (ii) la sentencia SU-210 de 2017 en la que se consideró que “Permitir que alguien se vea favorecido con las ventajas de un régimen pensional especial, como el de Congresistas, constituye un claro desconocimiento del principio de solidaridad al perpetuar exigencias y beneficios desproporcionados a personas que no tenían una expectativa protegible al 1° de abril de 1994”; y (iii) la sentencia SU-631 de 2017 , sobre régimen de la

Rama Judicial, caso que se trató de la obtención de una ventaja individual irrazonable, fundada en una vinculación precaria, entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. En estos pronunciamientos determinó que el IBL para liquidar las pensiones reconocidas bajo la transición en los regímenes especiales era el previsto en el inciso 3 del art