TA ANT - 05001 23 33 000 2016 00476 00-(28-07-2022)

IGUALDAD EN MATERIA LABORAL - las cargas para los trabajadores deben ser iguales, o lo que se ha conocido como “a trabajo igual, salario igual”, sin que se admitan discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica - se ha considerado que cuando una persona desempeña iguales funciones que otra y su remuneración es menor, ello constituye una violación al derecho a la igualdad, lo que presupone ordenar la nivelación salarial para que las condiciones laborales y salariales sean las mismas / ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL - se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado / NIVELACIÓN SALARIAL - está sometida a que (i.) las funciones y responsabilidades del empleo sean las mismas y (ii.) los requisitos según las variables de denominación, clase y grado sean los mismos / DEFENSORÍAS DE FAMILIA - son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

FUENTE FORMAL: Artículos 13, 53 de la Constitución Política, Ley 4 de 1992, Ley 1098 de 2006, Ley 1098 de 2.006, Decreto 2737 de 1.989, Decreto 1863 de 2.013.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala observó que no existe prueba que permita inferir que la demandante en su cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 11 ejercía las

mismas funciones que para ese momento correspondía al cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, situación que podría configurar un trato diferenciado y, por tanto, una diferenciación salarial. En criterio de la Sala, el hecho de que en la certificación laboral se señale unas funciones generales para el empleo de defensor de familia, no implica que todos los funcionarios van a ejercerlas por igual, pues el ejercicio de estas puede atender a criterios adicionales como lo son la complejidad, experiencia, preparación, carga laboral y responsabilidades. Además, el Decreto N°1863 de 2.0138, mediante el cual se equiparó la asignación salarial del Defensor de Familia, código 2125, grados 15,13, 11 y 9 con la del grado 17, estableció su alcance temporal a partir de la fecha de publicación, esto es el 29 de agosto de 2013, por lo que solo a partir de esa fecha era procedente reconocer de forma automática la nivelación salarial respecto del cargo de defensor de familia en los grados mencionados al grado 17. Sobre lo expuesto, advirtió la Sala, que al no encontrarse probados ninguno de los dos presupuestos para que opere la deprecada nivelación salarial, lo procedente es negar las pretensiones de la demanda.2016 00476

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO No. 05001 23 33 000 2016 00476 00

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REFERENCIA RADICADO No. 05001 23 33 000 2016 00476 00

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DEMANDANTE MARIA HELENA ARIAS ARIAS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR TEMA Cumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales de la nivelación salarial. DECISIÓN Niega las pretensiones de la demanda

SENTENCIA No. 200

Decide la Sala la demanda instaurada por la señora MARIA HELENA ARIAS ARIAS contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de

2011 (CPACA).

I. ANTECEDENTES. 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 2015-1278140101 del 13 de abril de 2015 por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial en el cargo de Defensor de Familia 2125 Grado 17.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se reconozca la diferencia salarial entre el cargo ejercido de Defensor de Familia Código 2125 Grado 11 al Grado 17 al cual fue finalmente fue asimilada en virtud del Decreto 1863 de 2013. 2.- HECHOS 1.-Indica que la demandante ingresó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 23 de agosto de 2010 para ejercer el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado

11 y que en la actualidad ejerce el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17. 2.-Refiere que desde su vinculación ha ejercido funciones de Defensora de Familia señaladas en el Código del Menor, actualmente Infancia y Adolescencia.2016 00476 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 3 3.-Señala que la mencionada Ley 1098 de 2006 definió las calidades para el cargo de Defensor de Familia y sus funciones sin que existiera diferencia justificada alguna entre los grados 9, 11, 13, 15 y 17. 4.-Indica que el ICBF expidió el manual de funciones y requisitos para los empleos, en el cual la identificación, propósito, descripción de funciones esenciales y requisitos para los Defensores de Familia Código 2125, Grado 17 son exactamente los mismos para los demás grados 7, 11, 13 y 15. 5-Aduce que a partir de la vigencia del Decreto 1863 de 2013, el 1° de septiembre de 2013, todos los defensores de familia fueron asimilados al Grado 17, por lo que solicita la nivelación por el período en el que no la tuvo. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indica como normas violadas los artículos 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, artículo 2° de la Ley 4° de 1992, artículos 80, 81 y 82 de la Ley 1098 de 2006 y el Código de Infancia y Adolescencia.

Señala que la norma contempla la figura del Defensor de Familia en cuanto a las calidades exigidas para desempeñar el cargo, los deberes y sus funciones sin que pueda explicarse una graduación entre ellos, lo cual genera una discriminación entre los mismos defensores. Refiere que los requisitos exigidos para ocupar el cargo de Defensor de Familia los cumple la demandante, por lo que resulta discriminatorio que se señale para la misma un grado diferente al máximo grado en contravía del principio de igualdad y sin un sustento legal o constitucional. 4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR presentó contestación a la demanda a folios 210 y ss. en los que indicó que no existe causal alguna de nulidad de acto administrativo demandado. Indicó que el ICBF se encuentra sujeto a parámetros establecidos por la ley a los cuales debe someterse el Gobierno Nacional en la fijación de la remuneración de los servidores públicos y que, para el caso en cuestión, los Defensores de Familia están ubicadas en el nivel Profesional los cuales determinan el monto de la remuneración y que la escala de2016 00476 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 4 salarios no ha sido establecida de manera arbitraria sino que ha sido determinada en atención a las necesidades y recursos asignados por el Estado. A su vez, indica que se debió demostrar por la parte actora que cumplía con las funciones equiparables a las ejecutadas por los diferentes defensores de un grado superior, acreditando identidad de funciones, sin que se evidencie que las funciones que se desempeñan por la parte demandante son idénticas a las reclamadas. Finalmente señala que la promulgación de la Ley 1098 de 2006 no puede favorecer

acreditando identidad de funciones, sin que se evidencie que las funciones que se desempeñan por la parte demandante son idénticas a las reclamadas. Finalmente señala que la promulgación de la Ley 1098 de 2006 no puede favorecer retroactivamente a los profesionales pues no es el objetivo del legislador ni de la naturaleza legal de las normas las cuales rigen a futuro.

5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante presentó alegatos de conclusión visibles a folios 300 y ss. en las indicó que se cumplen los presupuestos de la nivelación salarial teniendo en consideración que el Defensor de Familia Código 2125, Grado 17 ejecuta la misma labor y tiene a su cargo la misma denominación laboral, cuenta con la misma preparación y coincide con su horario, responsabilidades y en general con lo dispuesto en los artículos 80 y 82 de la Ley 1098 de 2006. La parte demandada presento alegatos de conclusión que obran a folios 292 y ss. del expediente en el que reiteró que no se probó al plenario que la responsabilidad y complejidad de las funciones adelantadas por la accionante fueran equiparables al cargo de Defensor de Familia Grado 17. Asegura que de manera subsidiaria operó el fenómeno de la prescripción pues se demandó tres años después de hacerse exigible el supuesto derecho no reconocido.

II CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos demandados, determinando si la actora tiene derecho a que se le reconozca y pague la

nivelación salarial al cargo de Defensora de Familia Grado 2125, nivel 17 por haber desempeñado las mismas funciones o si por el contrario ejerció funciones propias del cargo de Defensora de Familia Grado 2125 nivel 11.2016 00476

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2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. El derecho al trabajo como un derecho social incluye la protección de una serie de garantías mínimas dispuestas en el artículo 53 de la Constitución Política, al siguiente tenor: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo ; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de

la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” De esta manera, el derecho al trabajo presupone una serie de garantías mínimas como la igualdad de oportunidad a los trabajadores, lo que debe ser analizado conforme al artículo 13 de la Constitución Política, que implica que las cargas para los trabajadores deben ser iguales, o lo que se ha conocido como “a trabajo igual, salario igual”, sin que se admitan discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. En razón de los preceptos constitucionales, se ha considerado que cuando una persona desempeña iguales funciones que otra y su remuneración es menor, ello constituye una violación al derecho a la igualdad, lo que presupone ordenar la nivelación salarial para que las condiciones laborales y salariales sean las mismas. Ahora bien, esa nivelación salarial está sometida a que (i.) las funciones y responsabilidades del empleo sean las mismas y (ii.) los requisitos según las variables de denominación, clase y grado sean los mismos, de lo contrario no podría predicarse violación al principio de igualdad, en tanto las diferencias salariales no sólo se producen en razón de las funciones sino de los requisitos.2016 00476

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6 Ésta ha sido la postura del Consejo de Estado, el cual, ha reiterado en distintos pronunciamientos la tesis expuesta, así:

“Por lo anterior, es necesario precisar que esta Corporación, en sentencia de 29 de abril de 2004, expresó: “(…) Para orientar el debate de acuerdo con la impugnación planteada por el demandante, quien pretende la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con un mayor salario, es pertinente manifestar que en igualdad de otras condiciones, una diferencia salarial solo encuentra justificación cuando existe una diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario. Dicha situación debe examinarse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado. Las normas señalan como variables de clasificación los siguientes: el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones; la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades; y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones.(…)”1 La Corte Constitucional en análisis del principio constitucional “a trabajo igual salario igual”, ha expuesto en coherencia con lo señalado por el Consejo de Estado, que debe probarse las mismas condiciones, además de las mismas funciones, así:

“La Corte Constitucional, a propósito del principio “a trabajo igual – salario igual” que el actor invoca como vulnerado, ha sostenido que toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo desarrollado, así sostuvo: “En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales...” (....) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores. Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las

1 Sentencia de veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, reiterando lo dispuesto en sentencia de 29 de abril de 2004.2016 00476 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 7 responsabilidades son iguales”.”2”3 (Negrillas y subrayas del texto) En conclusión, se requiere además de la naturaleza de las funciones desempeñadas, que quienes las ejecuten, cuenten con la misma preparación y cumplan idénticos requisitos para su nombramiento. 3.- DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales, allegados por la parte demandante,

quienes las ejecuten, cuenten con la misma preparación y cumplan idénticos requisitos para su nombramiento. 3.- DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales, allegados por la parte demandante, así: - Certificación laboral de la demandante (fls.38 y ss.) - Manual Especifico de Funciones y Competencia Laboral para los empleos de planta del ICBF (fls.267 y ss.) - Resolución No. 03328 del 8 de agosto de 2010 (fls.277 y ss.) - Resolución No. 7871 del 11 de septiembre de 2013 (fls.282 y ss.) 4.- DEL CASO CONCRETO. Se determinará si es procedente reconocer la nivelación salarial a la demandante en el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 no obstante ejercer el cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 17. Al respecto se tiene que la Ley 1098 de 2.006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) en el artículo 79 indica que las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes; y en el artículo 82 determina las funciones del defensor de familia, las cuales se establecieron en iguales términos en la Resolución 1542 de 12 de julio de 2.007 (Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales). Igualmente, a través del Decreto 1863 de 2.013 se suprimió la nomenclatura y clasificación del empleo de Defensor de Familia, código 2125, grados 20, 19, 18, 16, 15,

Funciones y Competencias Laborales). Igualmente, a través del Decreto 1863 de 2.013 se suprimió la nomenclatura y clasificación del empleo de Defensor de Familia, código 2125, grados 20, 19, 18, 16, 15, 14, 13, 11 y 9 y, en su lugar, dispuso la equivalencia de dicho empleo en los grados 15,13, 11 y 9 con el grado 17. D entro de este decreto se estableció que el ICBF procedería a efectuar los cambios correspondientes con estricta sujeción a la equivalencia antes enunciada, en la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación de este decreto.

2 Sentencias T. 027/97, SU. 111/97 y T. 272/97 Corte Constitucional. 3 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014).Radicación número: 05001-23-31-000-2006-02895-01(0042-12)2016 00476

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8 Respecto de las funciones desarrolladas por los defensores de familia y la semejanza de los requisitos exigibles consagrados en el artículo 278 del Decreto 2737 de 1.989 y 80 de la Ley 1098 de 2.006 y su repercusión en la diferenciación en materia salarial, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de septiembre de 2017 4, indicó: “En este orden de ideas, no puede concluirse que porque los requisitos sean los mismos para desempeñar el cargo de defensor de familia y sus funciones se enlisten

de Estado en sentencia del 21 de septiembre de 2017 4, indicó: “En este orden de ideas, no puede concluirse que porque los requisitos sean los mismos para desempeñar el cargo de defensor de familia y sus funciones se enlisten de manera general para dicho empleo, se esté frente a una clasificación discriminatoria o sin justificación alguna, puesto que, se repite, el decreto demandado se expidió con fundamento en la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 2.º, como ya se explicó, atiende criterios adicionales como lo son la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales y la naturaleza de las funciones, sus competencias y responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, entre otras. En otras palabras, tal como se precisó en la sentencia referida, no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones sean iguales en determinados grados, se configure una desigualdad de grado sumo que haga anulable el decreto acusado. Tampoco es viable pregonar una desigualdad en materia salarial en cuanto, esa igualdad que pretende el actor, no se limita simplemente a una similitud numérica “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden Nacional y se dictan otras disposiciones” sino a una igualdad real que evidencie un trato semejante a personas que se encuentren bajo unas mismas condiciones laborales, las cuales claramente no se observan entre los distintos defensores de familia” En la misma providencia, se resaltaron los siguientes aspectos relacionados con el ejercicio de las funciones de los defensores de familia: “Los Defensores de Familia ejercen diversas funciones que oscilan entre la

defensores de familia” En la misma providencia, se resaltaron los siguientes aspectos relacionados con el ejercicio de las funciones de los defensores de familia: “Los Defensores de Familia ejercen diversas funciones que oscilan entre la representación judicial y extrajudicial del menor; reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, aprobar conciliaciones, fijación de residencias; cauciones, alimentos, custodia, regulación de visitas, crianza, educación, conceder permisos para salidas del país, presentar denunciar penales, autorizar adopciones, solicitar correcciones del registro civil de nacimiento, solicitar práctica de exámenes en los procesos de filiación, solicitar certificaciones, otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores, conocer privativamente de las infracciones a la ley penal, ejercer las funciones de policía señaladas en este Código, emitir conceptos y solicitar práctica de pruebas. Tales funciones son disímiles y variadas desde el punto de vista de complejidad, experiencia y preparación, demostrándose per-se que los Defensores de Familia cumplen diversas atribuciones que no pueden catalogarse de iguales, siendo indispensable demostrar que la demandante tiene asignadas idénticas funciones de las previstas para los Defensores Grado 22. Tal situación es más evidente cuando

4 En dicha oportunidad el Consejo de Estado se pronunció sobre una demanda de nulidad elevada en contra los artículos 2 y 4 del Decreto 2489 de 25 de julio de 2006, que establecieron el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las instituciones pertenecientes al orden nacional, bajo el argumento de que

todos los defensores de Familia se les exigen los mismo requisitos y desempeñan las mismas funciones por lo que no existía razón alguna para hacer diferenciación en códigos, grados y escala salarial.2016 00476 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 9 el numeral 17 del artículo 277 del Decreto 2737 de 1989, estableció que además de las funciones previstas los Defensores de Familia deben cumplir expresamente otras dispuestas en el Código del Menor, la Ley o la Dirección General del ICBF, lo que justifica responsabilidades disímiles y otras atribuciones en el ordenamiento jurídico que serán asignadas por el nominador. Del material probatorio que obra en el expediente se encuentra probado que la señora María Helena Arias Arias fue nombrada de manera provisional en el cargo de Defensora de Familia 2125-11 a través de la Resolución No 03328 del 8 de agosto de 2010, del cual fue posesionada hasta el 23 de agosto del mismo año (fls.236) Que por medio de la Resolución No. 787 del 11 de septiembre de 2013 fue vinculada la demandante al cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 17 (fls.237 y ss.) Que le fue negada la nivelación salarial peticionada por la demandante entre lo que devengó en el cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 11 y el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, a través del oficio No. S-205-12784-001 del 13 de abril de 2015 (fls.28 y ss.)

En concordancia con lo anterior, la Sala observa que no existe prueba que permita inferir que la demandante en su cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 11 ejercía las mismas funciones que para ese momento correspondía al cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, situación que podría configurar un trato diferenciado y, por tanto, una diferenciación salarial. Al respecto, se advierte que la parte actora se limitó a indicar las funciones desempeñadas por la demandante son las establecidas en la Ley 1098 de 2006, situación que no basta para probar que materialmente exista igualdad de funciones entre ambos cargos ni que cumple con los mismos requisitos ni preparación para su nombramiento. En criterio de la Sala, el hecho de que en la certificación laboral se señale unas funciones generales para el empleo de defensor de familia, no implica que todos los funcionarios van a ejercerlas por igual, pues el ejercicio de estas puede atender a criterios adicionales como lo son la complejidad, experiencia, preparación, carga laboral y responsabilidades. Al respecto el Consejo de Estado señaló5:

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 25 de abril de 2019, Rad: 52001-23-33000-2016-00265-01(4375-17), CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez.2016 00476

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10 Ahora bien, en este asunto se probó que la señora María Elena Terán Chaves fue

nombrada en el empleo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 15, a través de la Resolución 00925 del 27 de marzo de 2008, cargo del cual tomó posesión el 2 de abril de 2008 (…). Así mismo, que por medio de la Resolución 7636 del 10 de septiembre de 2013, se le nombró en el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, a partir del 10 de septiembre de 2013 (…) (…) De acuerdo a todo lo anterior, se concluye que los cargos de Defensor de Familia, Código 2125, Grados 13, 15 y 17, se diferencian por los deberes, atribuciones, conocimiento, experiencia y responsabilidades de cada uno de ellos, a pesar de que en la Resolución 1542 de 2007 28 se haya establecido para ambos las mismas funciones, de manera general, conferidas al Defensor de Familia en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 29 ; pero esas mismas funciones remiten a otras codificaciones donde se establecen otros aspectos que complementan las establecidas en el manual, y es lo que hace la desigualdad. Además, también los distinguen el grado, que como lo define el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978, es “el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones”. Así las cosas, es de recordar que el artículo 167 del Código General del Proceso, dispuso que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que

consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, es decir, que obliga a las partes a probar determinados hechos en su propio interés. En el caso de la parte demandante, en el presente asunto, que debe demostrar los hechos en que fundamenta sus pretensiones, no hay prueba que permita inferir que las actoras, como Defensoras de Familia, Código 2125, Grado 13 y 15, ejercen o ejercían las funciones correspondientes al cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 (solo se enuncian, pero no se evidencia), que podría configurar un trato diferenciado (…) De hecho estima la Sala que aunque se encuentren establecidas, en el artículo 82 de la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 y en la Resolución 1542 de 12 de julio de 2007, como ya se dijo, unas funciones generales para el empleo de defensor de familia, no significa eso que todos van ejercerlas por igual, unas para unos y otras para otros, dependiendo, como se ha dicho, de las responsabilidad y de la asignación salarial (…) Así las cosas, no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del Oficio 010767 del 9 de septiembre de 2015 proferido por el ICBF, en el que se niega la solicitud de nivelación salarial y prestacional de las demandantes como Defensoras de Familia, Código 2125, Grados 13 y 15, con el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, en las épocas correspondientes, pues pese a que se trate

de un debate constitucional, en la medida en que se alega la vulneración del principio de igualdad, ninguna prueba se trajo para que se pueda establecer el parámetro de comparación a efectos de determinar la citada vulneración, pues no basta citar la norma que establece las funciones y los requisitos, ya que cada Defensor de Familia debe desplegar unas funciones muy diferentes de acuerdo a su especialidad, que debieron ser traídas al debate para verificar una posible diferencia de trato injustificada6

6 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 1 de marzo de 2018, rad. 17001-2333-000-2013-00150-01(0408-14) de forma previa había acudido a esta interpretación en un caso de la misma índole, así: “(…) pese a que se trate de un debate constitucional, en la medida en que se alega la vulneración2016 00476

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11 De acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, le correspondía a la parte demandante probar el derecho que le asistía para reclamar sus pretensiones y al no haber allegado prueba alguna que demostrara que las funciones que realizaba eran idénticas a las del cargo frente al cual reclamaba nivelación salarial, no se evidenciar la vulneración del principio “a igual trabajo igual salario”. Sobre la carga de la prueba ha dicho el Consejo de Estado: “como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a

las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la de