TA ANT - 05001 23 33 000 2016 00763 00-(29-10-2021)

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO PARA EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL NACIONAL – La jornada ordinaria de trabajo está establecida en periodos semanales y es de 44 horas, salvo la jornada especial que aplica para quienes laboran en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, para quienes la jornada puede ser de 12 horas diarias sin sobrepasar las 66 horas semanales / HORAS EXTRAS - Se consideran como horas extras las que se prestan en horas distintas a las de la jornada ordinaria, excediendo la misma, por lo que se le denomina también jornada extraordinaria o trabajo suplementario, precisamente porque superan la máxima legal ordinaria / JORNADA LABORAL DE PERSONAL DEL DAS INCORPORADO A LA UNP - El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal aplicable a los empleados del DAS que se incorporaron a otros organismos, es el que rige en la entidad receptora / UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN - Al existir un traslado de funciones desde el DAS hacia la UNP, se incorporaron disposiciones normativas en aras de preservar la continuidad del funcionamiento del organismo de seguridad y, también, para la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a la entidad suprimida y que fueron reubicadas - Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, incorporados en la Unidad Nacional de Protección, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación

especial por compensación, hasta su retiro de la entidad / JORNADA LABORAL DE LOS EMPLEADOS DEL DAS - La jornada laboral de los empleados del DAS era especial, pues el Decreto 1932 de 1989 se profirió con posterioridad al Decreto 1042 de 1978 y reguló de manera particular la jornada laboral de un sector específico de empleados públicos, alejándose en parte de las previsiones generales del Decreto 1042 de 1978 – El decreto 1932 de 1989 señala que el jefe del departamento podría disponer jornadas de hasta 18 horas diarias, sin exceder las 72 horas semanales. De otro lado, contempla que, por la naturaleza del servicio, aquél trabajo realizado por fuera de la jornada ordinaria de trabajo no será considerada como horas extras y solo se compensará con tiempo de descanso.

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978, Decreto 4057 de 2011, Decreto 4065 de 2011, Decreto 1932 de 1989.

NOTA DE RELATORÍA: Se echa de menos prueba que permita a esta Sala de Decisión tener por demostrado que, durante el tiempo en que el señor LUIS FELIPE se desempeñó al servicio de la UNP, laboró por encima de la jornada laboral máxima que la Unidad podía asignarle. En estos términos, se concluye que al demandante noMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00 2 le asiste derecho al reconocimiento y pago de horas extras, dominicales, festivos y recargo por trabajo nocturno, de ahí que no es procedente ninguna reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de tales conceptos ni tampoco el reajuste de los aportes a la seguridad social con base en ellos. Además, en ninguna de las anualidades reclamadas con la demanda está probado que el señor LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO laboró un tiempo superior a 180 días en comisión de servicio, lo que a la vez permite afirmar que no se demostró que haya recibido viáticos en comisión por un término superior a los 180 días que exige el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Con base en lo expuesto se concluye que la parte actora no logró demostrar que los actos administrativos demandados incurran en los vicios de nulidad que fueron reprochados con la demanda y, por consiguiente, se negarán las pretensiones formuladas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00

3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL DEMANDANTE LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO 05001-23-33-000-2016-00763-00

INSTANCIA PRIMERA

ASUNTO JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE EMPLEADOS

PÚBLICOS DEL NIVEL NACIONAL // JORNADA LABORAL DE

PERSONAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD -DASINCORPORADO A LA UNIDAD

NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNP- // CONFIGURACIÓN Y

COMPENSACIÓN DE HORAS EXTRAS, DOMINICALES,

FESTIVOS Y TRABAJO NOCTURNO // INCLUSIÓN DE

VIÁTICOS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES

SOCIALES

DECISIÓN NIEGA PRETENSIONES

PROVIDENCIA 42

Pasa la Sala a decidir sobre la demanda promovida por el señor LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – laboral, contra la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNP-1.

1. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones Se pretende la nulidad de los actos administrativos OFI15-00026678 del 23 de septiembre de 2015 y OFI15-00027614 del 30 de septiembre de 2015.

Además, se pide declarar que los viáticos percibidos por el trabajador constituyen salario y, por tanto, deben ser incluidos como factor para la liquidación de las prestaciones sociales periódicas y definitivas.

1 En adelante también se hará referencia a esta entidad por sus siglas (UNP) y como la Unidad.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

prestaciones sociales periódicas y definitivas.

1 En adelante también se hará referencia a esta entidad por sus siglas (UNP) y como la Unidad.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00 4 Como restablecimiento del derecho se solicita el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales y festivos, así como el porcentaje por trabajo nocturno, laborados desde la fecha de ingreso del actor a la institución -1º de enero de 2012hasta que efectivamente sean pagadas en forma permanente. Igualmente, se depreca la reliquidación y pago de las prestaciones sociales causadas con el salario realmente devengado, en el que se incluyan los recargos suplementarios por concepto de trabajo en dominicales y festivos, horas extras, trabajo nocturno y viáticos, así como también el reajuste de los aportes a la seguridad social. Finalmente se persigue la indexación de las sumas, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACAy condena en costas a la demandada 1.2. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante laboró para la UNP desde el 1º de enero de 2012 hasta el 8 de julio

de 2015, en razón al proceso de supresión del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE SEGURIDAD -DAS-.

El actor desempeñó el cargo de Conductor Mecánico, Código 4103, Grado 16, con una asignación básica mensual de $1.651.042. Desde su vinculación a la UNP, el actor ha laborado, además de la jornada ordinaria de 44 horas semanales, tiempo extra diurno, nocturno y en dominicales y festivos, sin que estos le hayan sido remunerados ni se le hayan concedido los descansos compensatorios por el trabajo en días dominicales y festivos. Para sus desplazamientos a otras ciudades, el funcionario recibe sumas de dinero denominadas viáticos, las que destina para su manutención. Se solicitó el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales, festivos y porcentaje por trabajo nocturno, así como la reliquidación de las prestaciones sociales causadas con el salario realmente devengado, lo cual fue negado por la entidad mediante los actos administrativos demandados.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00 5 1.3. Normas violadas y concepto de violación En los hechos de la demanda, la parte actora indica que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece 44 horas como jornada laboral para los empleados nacionales, y que

el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989 contempla una jornada de 44 horas semanales para los funcionarios del extinto DAS, dentro de los cuales se hallaban los agentes de protección que luego fueron incorporados a la UNP. Indica que mediante el Decreto 4065 de 2011 se creó la UNP, en desarrollo de cuyo objetivo los conductores mecánicos vinculados a la misma laboran el tiempo que sea requerido para mantener activo el esquema de seguridad de las personas bajo su responsabilidad, excediendo el límite de las 44 horas semanales. Asevera que los conductores mecánicos, incluido el demandante, tienen derecho al reconocimiento y pago indexado de las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas laboradas, así como al recargo por el trabajo nocturno. En el concepto de violación, considera que la decisión de la entidad no se corresponde con los principios contenidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política en lo relacionado con las condiciones dignas y justas y la irrenunciabilidad de los derechos laborales, por cuanto no se le cancela al trabajador el justo reconocimiento que amerita su labor en jornadas mayores a la legal. Afirma que el Decreto 1042 de 1978 establece la jornada laboral en su artículo 33 como aquella de 12 horas diarias sin exceder 66 horas semanales y refiere que el Decreto 1932 de 1989, norma especial, establece la jornada laboral para los funcionarios del DAS, cuyo artículo 12 no puede ser usado para desconocer el derecho al pago de un derecho laboral como es la remuneración del tiempo extra o

suplementario laborado, pues debe darse prevalencia al artículo 53 Superior. Defiende que es un hecho incuestionable el que la jornada laboral de los empleados de la Unidad, entre ellos el demandante, excede considerablemente la jornada ordinaria, razón por la cual les asiste el derecho a su pago en los términos de lo solicitado junto con la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00 6 Por último y en lo que se refiere a los viáticos, indica que por virtud de lo previsto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, los viáticos son un factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. 1.4. Contestación de la demanda La UNP se opone a las pretensiones 2, argumentando que la supresión del DAS conlleva a que el régimen prestacional y salarial que tenían sus empleados no pueda trasladarse a la entidad donde se incorporaron, tal como se desprende del artículo 7º del Decreto 4057 de 2011 que dispone que el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal para los servidores que sean incorporados, será el que rija en la entidad u organismo receptor, salvo los que se incorporen a la Policía Nacional. Alega que el actor ostenta la calidad de servidor público del nivel asistencial en el

cargo de Agente de Protección 4071-16 y cumple funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, protección o análisis de seguridad, conforme a las cuales tiene disponibilidad permanente y puede tener una jornada de 12 horas diarias sin exceder las 66 horas semanales, sin embargo, por razones especiales del servicio, puede disponerse una jornada de hasta 18 horas diarias sin exceder 72 horas semanales. Refiere que el Decreto 1932 de 1989 del DAS no es aplicable a la UNP en estricto sentido pues la Unidad tiene su propio régimen salarial y prestacional, no obstante, aclara que la jornada de servicio del funcionario en el régimen del DAS va en armonía con el régimen propio de la UNP estipulado en cumplimiento del artículo 3º del Decreto 4067 de 2011 que establece que el ex funcionario del DAS incorporado conservará los beneficios salariales y prestacionales que venía percibiendo. Además, estima que esta normatividad está acorde con el régimen general del servidor público del orden nacional, es decir, con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Considera que la normatividad vigente y específica es clara en cuanto a la jornada máxima laboral y en cuanto a que las horas extras y el trabajo dominical y festivo no dan lugar a reconocimiento, pues solo procederá la compensación en tiempo de descanso, ya que sus especiales funciones tienen una jornada extraordinaria.

2 Folios 211 a 254.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00

7 Añade que en el proceso no obra certificación detallada donde conste que el actor laboró por fuera de las horas reglamentarias en el periodo que demanda, siendo los elementos probatorios insuficientes para establecer los días festivos y horas laboradas y los compensatorios concedidos, pues las comisiones de servicios no arrojan esta información y la carga probatoria corresponde a la parte actora. Finalmente expone que los viáticos no cumplen con el criterio de habitualidad o permanencia y, en consecuencia, no es posible incluirlos como factores de liquidación de la prestación, ya que a pesar del sentido amplio del concepto de asignación, los viáticos no tienen condición remunerativa ya que no tienen vocación de permanencia. Precisa que los viáticos solo se tienen en cuenta para liquidar cesantías y pensiones, siempre que sean percibidos por un término no menor a 180 días en el último año de servicio, por mandato expreso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. Parte demandante3 El apoderado indica que está demostrada la vinculación del demandante, así como también que por el objetivo primordial de la UNP los funcionarios del área operativa, como el actor, deben mantener en forma permanente el tiempo requerido para el esquema de seguridad, con lo que exceden el límite de la jornada ordinaria sin importar si es en el día, en la noche, en dominicales o en festivos. Insiste en que la jornada laboral ordinaria de los empleados de la UNP es de 44

esquema de seguridad, con lo que exceden el límite de la jornada ordinaria sin importar si es en el día, en la noche, en dominicales o en festivos. Insiste en que la jornada laboral ordinaria de los empleados de la UNP es de 44 horas semanales, según lo previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, como tesis que ha sido acogida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia que pasa a citar para seguidamente indicar que el tiempo que excede las 44 horas semanales siempre será trabajo extra y se remunera como lo indican los artículos 36 a 40 del precitado Decreto 1042. Agrega que están probadas las comisiones de servicio expedidas por la entidad, de donde se desprende que, desde su ingreso a la Unidad y hasta el 8 de julio de 2015,

3 Folios 342 a 348.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00 8 el demandante tuvo que laborar tiempo extra suplementario y en días dominicales y festivos. Explica que lo anterior se indica porque al estar el actor en lugares diferentes a los de su sede habitual de trabajo, estuvo todo el término de la comisión en disponibilidad permanente, prueba de lo cual son las órdenes de comisión y el pago de viáticos nacionales. Asevera que de las certificaciones de comisiones de servicio obrantes en el proceso

se extrae una confesión según la cual el actor laboró un total de 3 dominicales y 5 festivos para la vigencia 2012, 15 dominicales y 4 festivos para el año 2013, 5 dominicales y 1 festivo para el año 2014, y 3 dominicales para la vigencia 2015; sin embargo, sobre el tiempo extra suplementario la entidad no ha probado su pago y, por el contrario, reconoce su impago aduciendo que el demandante estaba sometido a un régimen especial que solo permitía la compensación mediante descanso. Defiende que los compensatorios no son otorgados por arbitrio de la entidad sino como reconocimiento al trabajo en días de descanso obligatorios y que, como lo indica el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, deben reconocerse en tiempo (un día compensatorio) y en equivalente al pago doble del valor de un día de trabajo, lo que no se ha efectuado. Considera que negar al actor la retribución por la labor desempeñada de forma adicional a la ordinaria, originaría un enriquecimiento injusto para la administración, porque se pagaría un salario inferior al que realmente corresponde al trabajador, incurriendo en violación de los principios mínimos fundamentales de carácter laboral consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Finalmente refiere que no es posible seguir aplicando normas que regían para un estamento (DAS) que poseía un régimen especial exceptuado en una entidad como la UNP que pertenece al régimen común para los empleados públicos del orden nacional. 1.5.2. Parte demandada4

4 Folios 349 a 354.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00 9 La apoderada se pronuncia en igual sentido que al contestar la demanda, al señalar que la supresión del DAS conlleva a que el régimen prestacional y salarial del ex funcionario no se traslade a la entidad donde se incorporó, como lo dispone el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011, según el cual el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración será el que rija en la entidad receptora que, para el caso de la Unidad es el régimen general, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 4065 de 2011. Insiste en que, además de las normas en mención, los ex servidores del DAS conservan los beneficios salariales y prestacionales que ya venían percibiendo, como lo dispone el artículo 3º del Decreto 4067 de 2011. Asevera que ha dado aplicación legal a la normatividad y por ello ha expedido las Resoluciones 0134 de 2012, 0092 de 2014, 0351 de 2014 y 0362 de 2016 en lo referente a la jornada de servicio, la s cuales van en armonía con el régimen general y también con las disposiciones propias del extinto DAS para el caso de la

incorporación, donde se toma en cuenta que el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989 dispone expresamente la jornada especial de los servidores con funciones intermitentes y discontinuas, que es de 12 horas diarias sin que exceda las 66 horas semanales. Defiende que a los ex servidores del DAS se les garantizaron las condiciones laborales de las que gozaban con anterioridad al proceso de supresión y paso a la entidad receptora, por lo que no tiene asidero la interpretación de la parte actora enfocada en que no es sustentable la aplicación del Decreto 1932 de 1989, cuando es allí donde se plasman los derechos salariales y prestacionales que se respetarán a los empleados que laboraban para el DAS liquidado, dentro de los que se encuentran la jornada laboral y la forma como se paga el tiempo extra laborado. Refiere que el tiempo de servicio suplementario, es decir, el que excede las 66 horas semanales, se compensa sin que en ningún momento genere el pago en dinero y sin que se tenga en cuenta como factor salarial porque no tiene el carácter de horas extras. Por tanto, lo único que procede es la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, donde es 1 día por cada 8 horas que haya excedido de las jornadas laborales.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00

10 Concluye que es evidente que no se realizó labor con posterioridad a las 66 horas semanales, de ahí que no hay trabajo suplementario, sumado a que el servicio ordinario no se presta en forma permanente en horario nocturno, por lo que no hay lugar a recargo. Finalmente, sobre los viáticos, itera que la entidad acata los criterios definidos por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que establece tal concepto como factor salarial únicamente para la liquidación de cesantías y pensiones y cuando el empleado los ha percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio. 1.5.3. Ministerio Público No presenta concepto. 1.6. Pruebas relevantes - Oficio OFI15-00026678 del 23 de septiembre de 2015, por el que se da respuesta a petición con registro EXT15-00049839 del 2 de septiembre de 2015 (folios 12 a 14 y 297 a 299). - Oficio OFI15-00027614 del 30 de septiembre de 2015, mediante el cual se da contestación a reclamación administrativa (folio 16). - Reclamación administrativa formulada en nombre del demandante solicitando el pago de las horas extras, dominicales y festivos, días compensatorios y recargo por trabajo nocturno, así como la reliquidación de las prestaciones sociales con tales conceptos y con los viáticos, cuya fecha de presentación es del 2 septiembre de 2015 (folios 21 a 24, 188 a 193 y 293 a 296). - Certificado de vinculación del actor y de las asignaciones básicas percibidas entre

los años 2012 a 2015 (folio 34). - Certificado de conceptos laborales devengados por el demandante entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de julio de 2015 (folios 26 y 27). - Certificado de las comisiones de servicio conferidas al actor para los años de 2012 a 2015 (folios 28 a 31). - Órdenes de comisión de servicio y pago de viáticos nacionales en favor del demandante, así como solicitudes de desplazamiento (folios 32 a 172). - Certificado de comisiones de servicio totalizadas, dadas al demandante entre el 5 de abril de 2012 y el 31 de mayo de 2015 (folios 325 y 326). - Certificado de conceptos laborales devengados por el actor entre el 1º de enero de 2012 y el 8 de julio de 2015 (folios 328 y 329).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00 11 - Resolución 0486 del 29 de julio de 2015, mediante la cual se liquidan y reconocen prestaciones sociales al demandante (folios 330 y 331). - Desprendibles de pago del actor del 1º de enero de 2012 al 30 de julio de 2015 (fl. 332). Con los antecedentes administrativos allegados por la UNP en medio magnético, visible a folio 255 del expediente, obran algunos de los documentos referenciados con anterioridad y, entre otros, también obran: - Resolución 0044 del 27 de diciembre de 2011, por la cual se incorpora al

visible a folio 255 del expediente, obran algunos de los documentos referenciados con anterioridad y, entre otros, también obran: - Resolución 0044 del 27 de diciembre de 2011, por la cual se incorpora al demandante a la planta de personal de la UNP, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2012. - Acta de posesión del actor para el cargo de la planta globalizada de la UNP, con fecha del 1º de enero de 2012. - Resolución 0364 del 24 de junio de 2015, mediante la cual se retira del servicio al demandante del cargo de la UNP.

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en primera instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico En línea con lo establecido en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, corresponde a esta Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

(i) ¿Asiste derecho al señor LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO al reconocimiento y pago de horas extras, dominicales, festivos y recargo por trabajo nocturno, por haber excedido la jornada laboral ordinaria establecida para su cargo? (ii) ¿Es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales y el reajuste de los aportes a la seguridad social con inclusión de los recargos suplementarios porMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00 12 trabajo dominical y festivo, horas extras, trabajo nocturno y con reconocimiento de los viáticos devengados?

A partir de ello determinará: ¿procede declarar la nulidad de los actos administrativos atacados, tal como lo solicita la parte actora? 2.3. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico.

En el caso que ocupa el estudio y una vez analizados todos los pronunciamientos de las partes en el proceso, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas dependerá del problema jurídico del cual se trate: Frente al primer problema - (i)- se presenta una antinomia normativa porque, aunque las partes están de acuerdo en que el Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden nacional, difieren en cuál es la normatividad aplicable para determinar la jornada ordinaria de trabajo del demandante como servidor público de la UNP. Entonces, mientras la parte actora considera que la normatividad está contenida únicamente en el Decreto 1042 de 1978, para la Unidad está contenida en la normatividad de creación de la entidad como son los Decretos 4057, 4065 y 4067 del 2011, que armonizan con el Decreto

1932 de 1989 referente a los empleados públicos del DAS, así como también en las resoluciones de su propio régimen 0134 de 2012, 0092 de 2014, 0351 de 2014 y 0362 de 2016. Igualmente, se identifica un problema probatorio toda vez que la parte actora asevera que existe evidencia probatoria que acredita que el demandante ejerció sus funciones en la UNP excediendo la jornada ordinaria laboral, mientras que la entidad demandada considera que no existe prueba que respalde esta afirmación. El segundo problema -(ii)- y sobre el punto específico de los viáticos, se circunscribe igualmente a una antinomia normativa , en tanto la parte actora asevera que, en aplicación del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, los viáticos constituyen un factor salarial que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de todas sus prestaciones sociales y para los aportes a la seguridad social; por el contrario, la UNP aseveraMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00 13 que, en aplicación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los viáticos solo constituyen un factor salarial para la liquidación de cesantías y pensiones, y bajo condición de que se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Jornada ordinaria de trabajo para empleados públicos del nivel nacional. En el sector público, la jornada de trabajo se entiende como el periodo establecido

último año de servicio. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Jornada ordinaria de trabajo para empleados públicos del nivel nacional. En el sector público, la jornada de trabajo se entiende como el periodo establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las obligaciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, cuya duración dependerá de las funciones impuestas y de las condiciones en que deban ejecutarse5. Como se anunció previamente, en el proceso no hay controversia en torno a que es el Decreto 1042 de 1978 la norma que regula la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden nacional. En efecto, el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 determina que sus previsiones aplican para los empleados públicos de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional. En ese sentido y con miras a lo de interés para los problemas jurídicos, interesa que este Decreto 1042 se encarga de definir lo que se entiende por jornada ordinaria de trabajo, la extraordinaria (horas extras o trabajo suplementario) y el trabajo ordinario u ocasional en días dominicales o festivos, así como la forma de remunerar los servicios prestados en cada uno de ellos. En lo que tiene que ver con la jornada ordinaria de trabajo, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 la establece de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales . A los

5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, D. C., 6 de julio de 2017. Radicación 05001233300020120050601 (4528-13).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUIS FELIPE CUERVO CLAVIJO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNPRADICADO: 05001 23 33 000 2016 00763 00 14 empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en est