TA ANT - 05001 23 33 000 2016 01905 00-(28-07-2022)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN LA LEY 100 DE 1993 - aquellas personas que al 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector privado y para los servidores públicos del orden nacional, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, o 40 años de edad o más si son hombres, o 15 años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, dicho régimen será aplicable en cuanto a la edad para poder acceder al beneficio de la pensión, al tiempo de servicio y al monto de la misma - si a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una persona cumplía los requisitos para estar dentro del régimen de transición, pues reunía los presupuestos exigidos en el artículo 36 de la misma, debe aplicársele el régimen anterior / RÉGIMEN ANTERIOR A LA LEY 100 DE 1993 - la especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN -en un principio se aceptó la postura frente a la cual al encontrarse una persona en el régimen de transición, se debía remitir al anterior régimen aplicando la edad, el tiempo y el monto, dentro del cual se entendía

incluido el ingreso base de liquidación, sin lugar a dudas y con la expedición de la sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, dicho aspecto varió y tomó claridad al indicarse que en lo que tiene que ver con el ingreso base para liquidar la pensión, se debe aplicar en forma íntegra lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el mismo se determinará con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años anteriores a la adquisición del derecho / INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES - no existe una enumeración taxativa de los factores salariales que se deben tener en cuenta para efectos de liquidar una pensión, toda vez que dispone que además constituye salario toda suma que de manera habitual y periódica reciba el funcionario o empleado y que corresponda a la retribución de sus servicios - los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización.

FUENTE FORMAL: Ley 62 de 1985, Ley 100 de 1993, Decreto 546 de 1971, Decreto 1045 de 1978

NOTA DE RELATORÍA: E ncontró la Sala que la parte actora allegó la certificación de los factores devengados en el último año de servicios, puesto que como se indicó con antelación, ello es lo que pretende con la solicitud de reliquidación. Se encontró que el actor devengó entre los años 2003 y 2004, la prima de vida cara, la prima de navidad, la prima de vacaciones y aguinaldo, las cuales, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y la nueva postura del H. Consejo de Estado no pueden hacer parte como factores a incluir en la liquidación pensional. Ahora, como la entidad demandada reliquidó la prestación con las primas de navidad y vacaciones, pese a que las mismas no son factores de liquidación conforme lo indicado, la Sala advirtió que las mismas fueron ya tenidas en cuenta por lo que no se emitirá pronunciamiento alguno al respecto. En ese orden de ideas no procedió ordenar la reliquidación pensional y por tanto se negaron las pretensiones contenidas en el texto de la demanda. En síntesis, el Ingreso Base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición es el consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se hubiere efectuado cotización, siguiendo las pautas señaladas por la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado que acoge las sentencias de unificación que al respecto había proferido la Corte Constitucional, sin que se haya demostrado por la parte actora qué factor no fue incluido en la liquidación de su pensión000-2016-01905

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2016 01905 00

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE JAIRO ALFONSO GALLEGO BERRIO

DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES TEMA Régimen de Transición – Aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993Liquidación pensional con base en los factores salariales dispuestos taxativamente y sobre los cuales se efectúo cotizaciónAplicación de sentencia de unificación. DECISIÓN Niega las pretensiones de la demanda

SENTENCIA N° 199

Decide la sala, la demanda presentada por el señor JAIRO ALFONSO GALLEGO BERRIO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES. 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 11.197 del

12 de julio de 2004, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, en cuanto reconoció al actor una pensión de vejez sin tener en cuenta la totalidad de los factores devengados por este en el último año de servicios; además, la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 008168 del 23 de abril de 2007 y VPB 38570 del 28 de abril de 2015 por medio de las cuales se reliquidó la prestación del demandante, sin incluir igualmente la totalidad de los factores salariales.000-2016-01905

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3 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada a efectuar la reliquidación pensional conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Finalmente, pretende que las sumas a reconocer sean debidamente indexadas, y que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al pago de las costas, más los intereses moratorios. 2.- HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, la parte actora señala que el demandante aportó para pensión durante todo el tiempo que estuvo vinculado al servicio público hasta la fecha de su retiro, esto es, 10 de febrero de 2004, para un total de más de 20 años de servicio; razón por la cual, en su momento el Instituto de Seguros Sociales ISS, profirió la Resolución No. 11.197 del 12 de julio de 2004, por medio de la cual le reconoció la pensión de vejez. Precisa que desde el día 3 de agosto de 2002, el actor adquirió el status de pensionado,

cual le reconoció la pensión de vejez. Precisa que desde el día 3 de agosto de 2002, el actor adquirió el status de pensionado, razón por la cual le fue reconocida la prestación; sin embargo, aduce que la entidad demandada, no le tuvo en cuenta en la liquidación de la misma, la totalidad de los factores integradores del IBL, esto es, los devengados en el último año de servicios como dispone el artículo 1° de la Ley 33. Manifiesta que para el día 30 de junio de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 para los servidores de los entes territoriales, el señor GALLEGO BERRÍO, tenía 48 años de edad, y 19 años de servicios, situación que lo ubica dentro del denominado régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante aduce que las normas aplicables al actor señalan la reliquidación de la pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicios – citando como fundamento el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con todos los factores devengados en dicho tiempo, sin restricción alguna – citando como fundamento el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sentencia de unificación del Consejo de Estado-, por cuanto la lista contenida en la norma citada adquiera el carácter de enunciativa, por lo cual los actos demandados no guarda correspondencia con lo que la ley y la jurisprudencia.

Manifestó que la entidad demandada, al liquidar la pensión del actor, desconoce el principio de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales,000-2016-01905 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 como quiera que, al efectuar la liquidación aritmética del derecho, no lo hace según el régimen de transición que la cobija, y además no considera todos los factores salariales susceptibles de computación para la base pensional, sino que, por el contrario, efectúa un cálculo que no propicia diferir el verdadero salario pensional que en derecho y en justicia le corresponde.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, allegó contestación a la demanda visible a folios 96 y ss. del expediente en la que manifiesta que se opone a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda, pues las resoluciones demandadas fueron expedidas por autoridad competente; gozan de la presunción de validez y legalidad; además que para su creación se observaron todos y cada uno de los requisitos exigidos, y la motivación es consistente y congruente con las normas superiores en la que se funda.

Señala que al demandante se le reconoció la pensión de vejez de acuerdo a la norma más favorable, esto es que del estudio realizado por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se pudo concluir que el régimen más favorable, para su caso en concreto, se enmarca en la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75%, en

razón al estudio que realiza la entidad ; además, que de acuerdo a la jurisprudencia proferida por la H. Corte Constitucional, el Ingreso Base de Liquidación, no hace parte del régimen de transición, como se desprende de la lectura del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que manifiesta que reconocer una reliquidación de la pensión de vejez del señor JAIRO ALFONSO GALLEGO BERRIO, sería ir en contra del principio de favorabilidad con el que se le reconoció la prestación, además de violar el principio de inescindibilidad de la norma. Precisa que si bien es cierto el actor es beneficiario del régimen de transición reconocido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto su pensión se reconoció con fundamento en los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1993, no se puede ajustar la mesada pensional con base en el IBL del promedio de lo devengado en el último año de servicios, toda vez que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez por transición, está contemplado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; además, que los salarios con los que se liquidó la prestación, fueron aquellos reportados al ISS por el empleador público, de acuerdo con los cuales se efectuaron las correspondientes cotizaciones de pensión, no pudiendo entonces COLPENSIONES entrar a liquidar una pensión con cotizaciones que no han sido objeto de declaración por parte000-2016-01905

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5 del empleador en la autoliquidación mensual de aporte, por lo que de condenarse a la demandada en dicho sentido, sería un enriquecimiento sin causa del empleador público.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante presentó alegatos de conclusión obrantes a folios 216 a 220 del expediente, en los cuales reitera todos y cada uno de los argumentos expuestos en el texto de la demanda; además, afirma que el objeto de la presente demanda, se centra en que se tenga en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes efectuados durante el último año de servicios por el actor, y no como lo hicieron en su momento el ISS y COLPENSIONES, que tomaron el promedio de los últimos 10 años, independientemente de que respecto a algunos conceptos percibidos, no se le hubiese hecho la correspondiente deducción para pensión, pero que bien puede realizarse como lo manda la Ley y lo ha admitido la Jurisprudencia. La parte demandada – Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, allegó alegatos de conclusión obrantes a folios 221 a 224 del expediente, donde reitera todos los argumentos expuestos dentro de la contestación a la demanda. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno.

IV. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales se desconoció y negó el reajuste de la pensión de vejez del demandante, determinando para el efecto si en su calidad de

beneficiario del régimen de transición, debe aplicársele el inciso tercero del artículo 36 o en su integralidad el régimen anterior, al cual se encontraba afiliado. Asimismo, se determinará si en dicha liquidación deben incluirse todos los factores salariales devengados o solo aquellos sobre los cuales se efectúo cotización.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se crean otras disposiciones, estableció en su artículo 36 el denominado régimen de transición, con el objeto de proteger expectativas legítimas y “consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-.”1

1 SU-230 de 2015. Corte Constitucional.000-2016-01905

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6 Así pues, el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: “ARTICULO. 36. Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000 . Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…” (Negrilla fuera del texto original). De la norma anteriormente transcrita, se puede decir entonces que aquellas personas que al 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector privado y para los servidores públicos del orden nacional, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, o 40 años de edad o más si son hombres, o 15 años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, dicho régimen será aplicable en cuanto a la edad para

poder acceder al beneficio de la pensión, al tiempo de servicio. En lo relacionado con el monto y el ingreso base de liquidación ha variado la posición de las Cortes, según pasará analizarse más adelante. Se tiene entonces, que si a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una persona cumplía los requisitos para estar dentro del régimen de transición, pues reunía los presupuestos exigidos en el artículo 36 de la misma, debe aplicársele el régimen anterior del cual era beneficiario en el momento en que entra en vigencia el Sistema General de Pensiones. Ahora bien, en cuanto al monto de la prestación, es preciso señalar que si bien el H. Consejo de Estado – y esta Sala de decisiónhabía asumido la postura en cuanto a que la remisión al régimen anterior implicaba no solo la edad y el tiempo, sino también en lo que respecta al monto dentro del cual se incluía el porcentaje y el ingreso base para000-2016-01905 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 liquidar la pensión2, dicha postura ha venido dando giros con las sentencias expedidas por la Corte Constitucional 3, tesis finalmente acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20184 en la cual se fijaron las siguientes reglas: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen

general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Así las cosas es claro entonces que si bien en un principio se aceptó la postura frente a la cual al encontrarse una persona en el régimen de transición, se debía entonces remitir al anterior régimen aplicando la edad, el tiempo, el monto, dentro del cual se entendía incluido el ingreso base de liquidación; sin lugar a dudas y con la expedición de la sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, dicho aspecto tomó claridad al indicarse pues que en lo que tiene que ver con el ingreso base para liquidar la pensión, se debe aplicar en forma íntegra lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de

la Ley 100 de 1993, es decir, que el mismo se determinará con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años anteriores a la adquisición del derecho. 2.1 DE LOS FACTORES SALARIALES. En igual sentido que la interpretación dada al IBL, el Consejo de Estado en relación con los factores salariales en un primer término, unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no podía considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, debían incluirse todos los factores

2 Consejo de Estado, sentencia del día veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000), donde se dispuso lo siguiente: “Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión no es sólo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100”. 3 C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-631 de 2017, entre otras. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: CÉSAR

PALOMINO CORTÉSExpediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.000-2016-01905 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 devengados, claro está, realizando los aportes que correspondan. Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-20095: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos,

normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó6: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”. (Negrilla fuera del texto original). Como se observa, en dicha oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no

indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa ambas disposiciones, esta es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral.

5 Esta sentencia fue reiterada en sentencia del día tres (3) de febrero de dos mil once (2011), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Red: Expediente No. 250002325000200404442000-2016-01905

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

9 La anterior postura fue recientemente evaluada en sentencia de unificación, expedida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quienes en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), fijaron subreglas en lo relativo a los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen

de transición. Al respecto, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, así: “A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta

solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. (Negrilla de la Sala).

Así las cosas, la aplicación de la reciente postura asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado en lo que a la inclusión de los factores salariales únicamente cotizados respecta, cobra valor en la medida que se garantiza la concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este y con ello los principios de solidaridad y sostenibilidad fiscal que rigen el sistema, en consonancia con el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005 que dispuso que para liquidar una pensión únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona haya efectuado las correspondientes cotizaciones. Al respecto, en la Sentencia de Unificación previamente citada, se indicó:000-2016-01905 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 “97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de

10 “97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[...] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil". 23 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: UGPP 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensiona!.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado

las cotizaciones”. De lo anotado, puede concluirse en