TA ANT - 05001 23 33 000 2016 02388 00-(13-03-2013)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad

Magistrado Ponente: Andrew Julián Martínez Martínez.

Medellín, Radicado 05001 23 33 000 2016 02388 00 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Carácter Laboral Demandante William Fabio Botero Correa Demandado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Instancia Primera Asunto Niega pretensiones Sentencia No. /2019 Decide la Sala, la demanda interpuesta por el señor William Fabio Botero Correa contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez. Advierte la Sala que la sentencia en este medio de control habrá de proferirse en forma preferente, sin atender el orden cronológico de turno de entrada a Despacho del proceso, por cuanto el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996, con el artículo 63 A, relacionado con el orden y prelación de turnos, permite que se emita sentencia cuando la resolución de determinado asunto, implique reiteración de jurisprudencia. De igual forma, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, autoriza la alteración de los turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

1. SÍNTESIS DEL CASO  El demandante nació el 16 de noviembre de 1952, por lo cual le era aplicable

el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a edad, tiempo y monto del régimen anterior.  Mediante resolución No. 012654 del 24 de mayo de 2008, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, le concedió la pensión de vejez al demandante, aplicando el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posteriormente por medio de la resolución No. GNR 303302 del 03 de octubre de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión a partir del año 2012, estableciendo una cuantía mensual de $2.575.268.Radicado: 05001 23 33 000 2016 02388 00

Demandante: William Fabio Botero Correa 2  El demandante presentó petición el día 05 de enero de 2016, solicitando a Colpensiones, reliquidación de la pensión de vejez con base en todo lo devengado en el último año de servicios, petición que fue resuelta de manera negativa para el demandante mediante resolución No. GNR 49881 del 16 de febrero de 2016.  Conforme a lo anterior, el demandante el día 02 de marzo de 2016, presentó y sustentó recurso de reposición, resolviendo Colpensiones mediante la resolución No. 100676 del 08 de abril de 2016, revocar en su totalidad la resolución No. GNR 49881 del 16 de febrero de 2016, y reliquidar la pensión

de vejez del señor William Fabio Botero Correa, a partir del 16 de febrero de 2012.  Plantea el actor, que se le debe reliquidar su pensión teniendo en cuenta el salario devengado el último año de servicio, mientras que Colpensiones sostiene que se debe liquidar de acuerdo con las normas de la Ley 100 de 1993, en vista a que el IBL no es un tema de transición.

2. ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda.

1. Indica el apoderado que, el demandante realizó las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Seguridad Social y contaba con más de 40 años al 30 de junio de 1995, cumpliendo así los requisitos para ser cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. Manifiesta que el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución No. 0126541 del 24 de mayo de 2008, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del dieciséis (16) de noviembre de 2007. Acto seguido, el día 16 de febrero de 2015, el actor interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, resolviendo la entidad demandada, mediante resolución No. 303302 del 03 de octubre de 2015, reliquidar la pensión a partir del 16 de febrero de 2012.

Posteriormente el demandante presentó petición el día 05 de enero de 2016, solicitando a Colpensiones la reliquidación de la pensión de vejez en aplicación del

1 Folios 20-22 del expediente.Radicado: 05001 23 33 000 2016 02388 00

Demandante: William Fabio Botero Correa 3 régimen de transición de la Ley 33 de 1985, petición que fue resuelta negativamente mediante la resolución No. GNR 498812 del 16 de febrero de 2016. Sin embargo, el actor interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación (fol. 36-39) contra la anterior resolución, por considerar que la liquidación debió ser efectuada en aplicación de la Ley 33 de 1985. Consecuencialmente, Colpensiones por medio de las resoluciones No. GNR 1006763 del 08 de abril de 2016 y No. VPB 242614 del 08 de junio de 2016, resolvió reliquidar la prestación económica del actor revocando la resolución No. 49881 del pasado 16 de febrero de 2016.

3. En el escrito de la demanda, se plantearon las siguientes pretensiones (fol. 1-2): “PRINCIPALES: PRIMERA: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la resolución No. 012654 del 24 de mayo de 2008, en la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, concedió la pensión de vejez pero no en aplicación de la Ley 33 de 1985 con el promedio salarial del último año de servicios incluyendo todos los factores salariales.

NULIDAD TOTAL del acto administrativo contenido en la resolución No. GNR

49881 del 16 de febrero de 2016, por medio de la cual COLPENSIONES negó reliquidación de la pensión de vejez con el promedio salarial del último año de servicio incluyendo todos los factores salariales. NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la resolución No. GNR 100676 del 08 de abril de 2016, por medio de la cual COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición contra la resolución No. GNR 49881 del 16 de febrero de 2016, y no reliquidó la pensión de vejez con el promedio salarial del último año de servicios incluyendo todos los factores salariales. NULIDAD TOTAL del acto administrativo contenido en la resolución No. VPB 24261 del 08 de junio de 2016, por medio de la cual COLPENSIONES resolvió confirmar la resolución No. GNR 100676 del 8 de abril de 2016, que reliquidó la pensión de vejez.

CONSECUENCIALES: En consecuencia de la anterior declaración y por restablecimiento del derecho se reconozca y pague los siguientes derechos: SEGUNDA: Se ordene la RELIQUIDACIÓN de la pensión de vejez con el promedio salarial del último año de servicio incluyendo todos los factores salariales en aplicación del precedente judicial del CONSEJO DE ESTADO, mediante sentencia de unificación jurisprudencial 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09) del 4 de agosto de 2010, ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Autorizada la publicación con oficio 2012EE42734 O 1 de 26 de marzo de 2012.

TERCERA: el pago de las costas y agencias en derecho.”

2 Folios 30-33 del expediente. 3 Folios 40-45 del expediente.

de marzo de 2012.

TERCERA: el pago de las costas y agencias en derecho.”

2 Folios 30-33 del expediente. 3 Folios 40-45 del expediente. 4 Folios 47-51 del expediente.Radicado: 05001 23 33 000 2016 02388 00

Demandante: William Fabio Botero Correa

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II. Trámite procesal.

Contestación de la demanda. (Fls. 71-101)

4. La demandada manifiesta que la pensión del señor Carlos Arturo Ángel Zapata fue reconocida conforme al inciso final del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación de la Ley 33 de 1985. Asegura además, que el cálculo se efectuó teniendo en cuenta el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

5. Planteó, así mismo, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, en tanto que afirma que los mismos fueron expedidos por la autoridad competente y observando la ritualidad exigida para su creación y ejecutoria, e incluso los motivos en los que se funda son congruentes con las normas superiores en las que se instituyen.

6. Considera que la obligación que se demanda es inexistente en tanto que el IBL aplicable al demandante es el promedio de salarios sobre el cual ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o todo el tiempo si este fuere inferior. Además, que los factores de liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

7. Propone como excepciones a) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con el IBL del promedio del último año de servicio, b) inexistencia de la obligación de reliquidar pensión con factores salariales no reportados, c) cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones, d) cobro de lo no debido, e) pago y compensación, f) prescripción, g) improcedencia de la indexación de las condenas, h) buena fe, i) imposibilidad de condena en costas.

Audiencia Inicial.

8. La audiencia inicial5 se celebró el día diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018), en ella se resolvieron las excepciones previas y se dio el correspondiente traslado de alegatos.

Traslado de alegatos.

5 Obrante a folios 114-119.Radicado: 05001 23 33 000 2016 02388 00

Demandante: William Fabio Botero Correa

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9. Se dio en la misma audiencia (folio 118 vto.) para que los presentaran por escrito en el término de los diez (10) días siguientes a su celebración. Se pronunciaron ambas partes donde el demandante insiste en sus peticiones y la demandada en sus argumentos de defensa6.

Concepto del Ministerio Público.

10. El procurador 32 Judicial II Administrativo, adscrito a esta Sala, emitió concepto en el presente proceso, solicitando que se denieguen las pretensiones de la demanda (ver folios 154-163), en razón de que del estudio del proceso, las pruebas

legalmente aportadas y el criterio jurisprudencial sobre la pensión, la Ley 100 de 1993 y sobre quienes son titulares de tal derecho; se concluye que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación deprecada.

11. Expone que en el presente asunto, no está en sede de discusión que el actor sea beneficiario o no del régimen de transición que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la entidad demandada lo reconoció en la resolución No. 012654 del 24 de mayo de 2008. Señala además, que tampoco es motivo de inconformidad la edad y tiempo de servicios requeridos para obtener la pensión, razón por la cual, lo único que se encuentra en disputa es la reliquidación de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición pensional que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

12. Para ello hace el análisis de la normatividad aplicable al caso concreto, partiendo de que la Ley 100 de 1993, únicamente ampara las reglas relacionadas con la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo, es decir, que no contempla aspectos referentes al cálculo del IBL, el cual se debe regir por las normas vigentes (para el presente caso la Ley 100 de 1993). En síntesis, expresa el agente del Ministerio Público, que la pensión del señor William Fabio Botero Correa, debe ser liquidada con fundamento en el IBL que regula la Ley 100 de 1993, y no de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por

cuanto no hace parte del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

13. Surtidos los trámites pertinentes y sin advertirse causal de nulidad que invalide lo actuado, se decidirá el asunto, previas las siguientes,

6 Folios 145-153 del expediente.Radicado: 05001 23 33 000 2016 02388 00

Demandante: William Fabio Botero Correa

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3. CONSIDERACIONES

I. Competencia.

14. Es competente este Tribunal para conocer en primera instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – de carácter laboral, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

II. Hechos probados.

15. Se encuentra dentro del expediente que el demandante, William Fabio Botero Correa, nació el 16 de noviembre de 19527 y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; era funcionario público con más de 40 años de edad, por consiguiente el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución No. 012654 del 24 de mayo de 2008 (fls. 20-22) le reconoció la pensión de vejez por cumplir los requisitos del régimen de transición previsto en el art. 36 ibídem.

16. Así mismo, mediante resolución No. GNR 49881 del 16 de febrero de 2016 (que reposa a fls. 30 al 33), Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez

solicitada por el demandante.

17. Por lo anterior, mediante oficio radicado el día 02 de marzo de 2006 el actor presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación (visible a fls. 36 a 39). El recurso de reposición fue resuelto por Colpensiones por medio de la resolución No.

GNR 100676 del 08 de abril de 2016 (fls. 40-45), en la cual decidió i) revocar en su totalidad el acto acusado del 16 de febrero de 2016, es decir, la resolución No. GNR49881, y ii) reliquidar la pensión del demandante al año 2012, fijando como valor mensual $3’055.567 (equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años). Seguidamente, el recurso de apelación fue resuelto por la misma entidad bajo resolución No. VPB 24261 del 08 de junio de 2016 (fls. 47-51), decidiendo conforme al principio de no reformatio in pejus, confirmar en su totalidad la resolución No. GNR 100676.

III. Problemas jurídicos.

18. Compete a la Sala, en primer término, precisar cuál es el régimen jurídico aplicable a la liquidación de las pensiones reconocidas a los empleados públicos que se encontraban en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, si debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de

7 Véase, folio 19 del sumario.Radicado: 05001 23 33 000 2016 02388 00

Demandante: William Fabio Botero Correa 7 1993, o el régimen pensional anterior. En segundo término, establecer si en la reliquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados o solamente aquellos sobre los que realizo aportes. lV. Normas constitucionales y convencionales de referencia.

19. El artículo 48 de la Constitución Nacional (adicionado por el acto legislativo 01 de 2005) garantiza el derecho irrenunciable a la Seguridad Social, disponiendo que los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones y, que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

20. El artículo 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, estableció el deber de los Estados Parte de adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. Dicha carta, a su vez, establece en su artículo 45 que el trabajo es un derecho y un deber social, y debe presentarse en condiciones que incluya salarios justos, aseguren la vida y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar.

21. El Protocolo adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en

materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –“ Protocolo de San Salvador” aprobado por Colombia mediante Ley 319 de 1996, el cual hace parte del Bloque de Constitucionalidad 8, reconoce en su artículo 9º el derecho de toda persona la seguridad social, que la “ proteja contra las consecuencias de la vejez y la de la incapacidad que la imposibilite para obtener los medios para llevar un vida digna y decorosa”.

V. Del régimen de transición pensional.

22. El régimen de transición consagrado en el inciso 2º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, es aquel en el cual están aquellas personas que para el primero (1°) de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia dicha Ley, y para el 30 de junio 1995 en el caso

8 Corte Constitucional, Sentencia C-754 de 2015.Radicado: 05001 23 33 000 2016 02388 00

Demandante: William Fabio Botero Correa 8 de servidores públicos del nivel territorial,9 tuviesen 35 años o más en el caso de las mujeres, o 40 años o más en el de los hombres, o quince (15) años se servicios cotizados10, a quienes se les aplica el régimen pensional anterior al que estaban afiliados en cuanto a, la edad para acceder a la pensión, al tiempo de servicios y al monto de la prestación. Para el caso de los empleados públicos del orden nacional dicho régimen es el establecido en la Ley 33 de 1985.

23. La finalidad del régimen de transición es la de ser un “mecanismo de protección

frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.”11 Así, se ha entendido que las Leyes que prevalecen a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 rigen: “ de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento”12.

24. La Corte Constitucional en Sentencia C-168 de 1995, consideró que el legislador al establecer las reglas de transición, fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba “una plausible política social” que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo.

25. En cuanto a la liquidación de las pensiones, para los beneficiarios del régimen de transición, se ha discutido el alcance de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta al concepto de “monto” y a lo que se debe tener en cuenta para establecer Ingreso Base de Liquidación (IBL), el cual está regulado en el artículo 21 de la misma. Estas disposiciones señalan:

9 Artículo 151. 10 Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación No. 130 del trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), se refirió en el sentido que “ para ser beneficiario o sujeto del régimen de transición pensional

9 Artículo 151. 10 Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación No. 130 del trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), se refirió en el sentido que “ para ser beneficiario o sujeto del régimen de transición pensional y así quedar exento de la aplicación de la Ley 100/93 en lo referente a la edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez, no se requiere cumplir paralelamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma así lo sugiere”. 11 Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 (radicado 52001-23-33-000-201200143-01). 12 Sentencia C240 de 2008.Radicado: 05001 23 33 000 2016 02388 00

Demandante: William Fabio Botero Correa 9 “Artículo 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. (…) Artículo 36. Régimen de Transición. (…)

superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. (…) Artículo 36. Régimen de Transición. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)”Radicado: 05001 23 33 000 2016 02388 00

Demandante: William Fabio Botero Correa

10 Ello, en tanto que los regímenes anteriores referían como base de la liquidación los factores salariales cotizados durante el último año de servicios que hubiere laborado

el beneficiario (Ley 33 de 1985).

26. La Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 relacionada con el régimen pensional de los congresistas, a partir del deber constitucional de establecer límites a las pensiones, a fin de evitar que ciertos funcionarios dentro del Estado obtengan cuantiosas pensiones mediante nombramientos en altos cargos durante su último año de servicio, concluyó que el IBL aplicable al régimen de transición especial es el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 13 Es decir, la aplicación ultractiva de los beneficios del régimen de transición únicamente se refería a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, más no al Ingreso Base de

Liquidación.

27. En Sentencia SU-230 de 2015 reiteró la anterior la regla de interpretación considerando que es aplicable a todas aquellas personas que se encuentran cobijadas por el régimen de transición. Además, en dicha sentencia se acoge lo planteado por la Corte Suprema de Justicia en cuanto que el concepto de “ monto” de que habla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende como equivalente a la noción de porcentaje.

28. Posteriormente en la Sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional reiteró las reglas sobre la liquidación de pensiones a las que se les aplica el régimen de

transición previstas en la Sentencia C-250 de 2013, advirtiendo que el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del anterior régimen sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100

13 “En resumen, la intención del constituyente derivado al aprobar el Acto Legislativo 01 de 2005 fue unificar los regímenes pensionales con el propósito de (i) poner fin a la existencia de regímenes con ventajas desproporcionadas para ciertos grupos de pensionados financiados con recursos del erario, con miras a garantizar los principios de igualdad y solidaridad; (ii) eliminar los altos subsidios públicos que tales beneficios suponen, con el fin de liberar recursos para el cumplimiento de los fines de la seguridad social y del Estado Social de Derecho, y la sostenibilidad financiera del sistema; y (iii) establecer reglas únicas que además permitan hacer mejores previsiones dirigidas a la sostenibilidad del sistema de pensiones.” Corte Constitucional Sentencia C258 de 2013Radicado: 05001 23 33 000 2016 02388 00

Demandante: William Fabio Botero Correa 11 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho.14

29. Esta línea de interpretación ha sido reiterada, entre otras, en Sentencia SU-023 de 2018 que consolidó la regla la jurisprudencia Constitucional aplicable al régimen de transición y, en particular, al IBL, que se tiene en cuenta para la liquidación de las pensiones de dicho régimen así: “101. (iv) A los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las

reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre: (i) edad para consolidar el derecho; (ii) tiempo de servicios o semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión. 102. (v) El monto corresponde a la tasa de reemplazo o, en términos de la Corte Suprema de Justicia, al porcentaje que se aplica al calcular la pensión.

14 “6.11. Ahora bien, el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del art. 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho 14 de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico. 6.12. En ese sentido, este Tribunal ha aclarado que cuando, para estos efectos, se utilizan los conceptos del abuso del derecho y fraude a la Ley, no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la Ley que resulta contraria a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación14. 6.13. Lo anterior, ocurre, por ejemplo, cuando bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del ingreso base de liquidación defendida por alguna corporación judicial de cierre se obtienen ventajas irrazonables

frente a la verdadera historia laboral del peticionario 14, lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva (…).” 6.14. En dichos eventos, como se sostuvo en la referida Sentencia C-258 de 2013, los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicios derivan en una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida. En ese sentido, especial mención requieren los casos en los que existen vinculaciones precarias en cargos con salario elevados en virtud de los cuales “se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos (…).”14 6.15. En resumen, el art. 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el

peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión.”Radicado: 05001 23 33 000 2016 02388 00

Demandante: William Fabio Botero Correa 12 103. (vi) El Ingreso Base de Liquidación (IBL), para el caso de las personas a las que se refiere el inc. 2º del art. 36 de la Ley 100 del año 1993

(regla iii supra), es el que regula el inc. 3º del referido art. 36, en concordancia con el art. 21 ibídem y otras normas especiales en la materia. 104. (vii) Los factores constitutivos de salario, que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, por un lado, deben valorarse según las consideraciones de la Sentencia SU-395 de 2017 y, por el otro, tienen que ser específicamente calculados para cada caso en concreto.”

30. Además, en la Sentencia T-018 de 2018 la Corte Constitucional expuso que las reglas del IBL del régimen de transición, surgieron desde la Sentencia C-168 de 1995, donde se abordó el alcance de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100

de 1993, en el sentido que el régimen de transición que da las condiciones o derecho a obtener los beneficios del régimen de transición son los contenidos en las disposiciones de la nueva Ley.

31. En contraste, el Consejo de Estado se apartó mucho tiempo de la posición asumida por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en tanto aplicó el criterio de la inescindibilidad de regímenes, considerando que dentro del concepto de “monto” establecido en el inciso 1º del referido artículo 36 ibídem, se encuentra el de ingreso base de liquidación, por lo que en su momento entendió que “el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior”15, lo que excluye la aplicación del IBL señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

32. Asumió, el Consejo de Estado, respecto del concepto de “monto” establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, analizó lo siguiente: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (